Читать книгу Fiscalidad del Cohousing - Ángel Urquizu Cavallé - Страница 29

Sabemos que ahora tenemos una Directiva (DAC 7) que obliga al suministro de información por parte de las plataformas. Pero con o sin Directiva, era de esperar que España volviera a intentarlo; esta vez cumpliendo con el requisito de la notificación y superando por tanto el defecto formal. Contando pues de nuevo con el art. 54ter RGAT con idéntico redactado, es un buen ejercicio el análisis de su contenido del art. 54 ter RGAT y estudiar si realmente cumple con los principios de necesidad y proporcionalidad. Conviene conocer su redacción:

“Artículo 54 ter: Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos

1. Las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español en los términos establecidos en el apartado siguiente, vendrán obligados a presentar periódicamente una declaración informativa de las cesiones de uso en las que intermedien.

2. A los exclusivos efectos de la declaración informativa prevista en este artículo, se entiende por cesión de uso de viviendas con fines turísticos la cesión temporal de uso de la totalidad o parte de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione y realizada con finalidad gratuita u onerosa.

En todo caso quedan excluidos de este concepto:

a) Los arrendamientos de vivienda tal y como aparecen definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, así como el subarriendo parcial de vivienda a que se refiere el artículo 8 de la misma norma legal.

b) Los alojamientos turísticos que se rigen por su normativa específica.

A estos efectos no tendrán la consideración de excluidos las cesiones temporales de uso de vivienda a que se refiere el artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, con independencia del cumplimiento o no del régimen específico derivado de su normativa sectorial al que estuviera sometido.

c) El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

d) Los usos y contratos del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, salvo aquellas cesiones a las que se refiere la letra e) de este artículo.

3. A los efectos previstos en el apartado 1, tendrán la consideración de intermediarios todas las personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso a que se refiere el apartado anterior, ya sea a título oneroso o gratuito.

En particular, tendrán dicha consideración las personas o entidades que, constituidas como plataformas colaborativas, intermedien en la cesión de uso a que se refiere el apartado anterior y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información en los términos a que se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, con independencia de que presten o no el servicio subyacente objeto de intermediación o de que se impongan condiciones a los cedentes o cesionarios tales como precio, seguros, plazos u otras condiciones contractuales.

4. La declaración informativa contendrá los siguientes datos:

a) Identificación del titular de la vivienda cedida con fines turísticos así como del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda con fines turísticos, si fueren distintos.

La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

A estos efectos se considerarán como titulares del derecho objeto de cesión quienes lo sean del derecho de la propiedad, contratos de multipropiedad, propiedad a tiempo parcial o fórmulas similares, arrendamiento o subarrendamiento o cualquier otro derecho de uso o disfrute sobre las viviendas cedidas con fines turísticos, que sean cedentes, en última instancia, de uso de la vivienda citada.

b) Identificación del inmueble con especificación del número de referencia catastral o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

c) Identificación de las personas o entidades cesionarias así como el número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos.

La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa, y número de identificación fiscal o en los términos de la Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente.

A estos efectos, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias del servicio, anteriormente señalado.

d) Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicar su carácter gratuito.

5. La Orden Ministerial por la que se apruebe el modelo de declaración correspondiente establecerá el plazo de presentación y contendrá la información a que se refiere el apartado anterior, así como cualquier otro dato relevante al efecto para concretar aquella información”.

A modo de resumen, el citado artículo reglamentario exige la siguiente información: identificación del titular de la vivienda, así como del arrendatario, referencia catastral de la vivienda y número de días de disfrute del inmueble.

Cierto es que el motivo de nulidad del precepto fue meramente formal pero el Tribunal Supremo analiza cada uno de los elementos que configuran esta nueva obligación de información y entiende que en la medida en que se trata de una información útil y necesaria es respetuosa con los principios de necesidad y proporcionalidad. Y todo ello va estrechamente vinculado con la transcendencia tributaria de esa información. Es más, el propio Tribunal Supremo haciéndose eco de una sentencia del mismo tribunal de 22 de abril de 2015 (rec. Cas. 4495/2012) en su FJ 9.º señala que para que exista transcendencia tributaria, “basta con que dicha utilidad sea potencial, indirecta o hipotética”.

Merece la pena una lectura detenida de las reflexiones que realiza el Tribunal Supremo, pues dedica a cada elemento integrador del art. 54 ter RGAT un Fundamento Jurídico entero (FJ 10.º a 14.º). Sin embargo, el último párrafo del FJ 12.º, a mi entender, se alza como un resumen de todo lo anterior cuando señala que, “en definitiva, si para que exista la intermediación debe existir formalización del contrato y la retribución del intermediario depende de dicha formalización no tendría sentido mantener la actividad económica de intermediación si no se tiene conocimiento de las partes ni de la formalización del contrato, puesto que tal ignorancia abocaría la actividad al fracaso”.

Tampoco el Tribunal Supremo estima una infracción del principio de reserva de ley, en la medida en que señala el art. 93 LGT nace como una norma legal habilitante para la cesión de datos personales; siempre claro, que se trata de datos con trascendencia tributaria.

No debe olvidarse que, uno de los principales retos de las Administraciones Públicas es ofrecer un trato equitativo a la economía colaborativa que incentive su afloramiento alejándola de la economía sumergid16. Ese particular equilibrio únicamente podrá ser una realidad si se facilita a los usuarios el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Es evidente que el actor que aglutina la totalidad de la información, en forma de número de transacciones, identificación de los usuarios, servicios prestados y precios satisfechos por los mismos, son las plataformas intermediadoras. Así pues, si se quiere facilitar al usuario sus obligaciones tributarias, todo pasa por involucrar directamente a la plataforma que ha hecho posible la transacción de arrendamiento, que es quien dispone de todos los datos. Los datos solicitados en el nulo art. 54 ter RGAT a mi parecer, son proporcionados y útiles, salvo quizás la identificación del arrendatario, que podría obviarse sin que ello afectase en absoluto a la eficacia de la función del control que pretende cualquier obligación de suministrar información. Podría cuestionarse en este aspecto una desproporción, aunque muy acotada y concreta.

A estos efectos procede traer a colación el debate técnico que reproduce en su FJ 6.º la sentencia del TS 1106/2020 respecto si la plataforma dispone o no de los datos a suministrar. El Alto Tribunal zanja la cuestión señalando que “es posible que estos datos no estén a disposición del prestador del servicio si su actividad se limita verdaderamente al alojamiento de datos (por ejemplo, las plataformas que se limitan a subir fotos o textos descriptivos de viviendas con una finalidad meramente publicitaria y que cobran una cantidad por el servicio que se limita a subir esa información con fines de anuncio) pero en esos casos, el art. 54 ter RGAT no sería aplicable al prestador”. Por tanto, habrá que analizar qué tipo de servicio presta la plataforma, puesto que una implicación más activa de puesto en contacto de ambas partes la posicionará con la obligación de suministrar información, básicamente porqué dispone de esta información. Pero que ello no genere confusión, disponer de la información no significa que se tenga la obligación de fiscalizarla ni de supervisarla, sino de mera comunicación17.

No obstante, y partiendo de un análisis más pragmático y a pesar de estar a favor de obligar a las plataformas a proporcionar determinada información útil y relevante a la Administración, no podemos obviar que el suministro de información periódica puede ser una tarea compleja y ardua. Está en el centro del debate entender que informar sobre operaciones de escasa cuantía podría considerarse desproporcionado. En este sentido, suscribo plenamente las reflexiones de SÁNCHEZ HUETE, quien alerta que “la exigencia de la información debe conjugarse con los esfuerzos, tanto del legislador con una regulación más clara y estable, como de la Administración con una tarea más activa de formación e información en las obligaciones de tales operaciones”. Pero dicha “tarea” se complica si la plataforma en cuestión es una entidad no residente. No es éste un estudio acerca de la necesidad de mutar de una fiscalidad tradicional que prima la presencia física a una fiscalidad adaptada a la digitalización, pero no puede dejar de señalarse que la condición de no residente por parte de la plataforma a la práctica puede suponer una eficacia más bien escasa18. El profesor FALCÓN Y TELLA se ha pronunciado al respecto aludiendo a los convenios de doble imposición para invocar entre los Estados el cumplimiento de esta obligación de información19. En el mismo sentido, concluye SÁNCHEZ HUETE señalando que “para el caso de que la entidad opere sin establecimiento en territorio español, la eficacia del requerimiento depende del suscribir convenios sobre la materia, en particular, si se prevé la cláusula del art. 26 del Modelo de Convenio de la OCDE sobre intercambio de información”20.

De hecho, un año antes de la accidentada entrada en vigor del art. 54 ter RGAT, el profesor SANZ GÓMEZ, en relación a Airbnb sabiendo que los datos relativos a las transacciones efectuadas en España los gestiona y almacena por la filial irlandesa del grupo, ya alertó que a pesar que la filial española pueda disponer de dichos datos, “si el requerimiento de información se solicita a la entidad irlandesa, habrá que hacer uso de los mecanismos de intercambio de información entre Administraciones de la UE (concretamente, el procedimiento de intercambio de información previa solicitud, art. 5 de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad)”21. Sin embargo, parece que este escollo podría quedar salvado con la nueva Directiva UE 2021/514 (DAC 7) que también afecta a las plataformas ubicadas en territorio fuera de la UE.

A nadie se le escapa que no es tarea fácil pero como se dice, “querer es poder”, de manera que si el objetivo final es la lucha contra el fraude fiscal y se determina que la información solicitada tiene trascendencia tributaria, debe buscarse la vía más adecuada; que en mi opinión pasa por obligar a la plataforma a practicar una retención a cuenta de la tributación final del arrendador. Con ello, ya se conjugaría inevitablemente la función de recabar información con la de anticipar tributación.