Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 128

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Bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ist Abs 2 nicht unmittelbar anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Schwestergesellschaften jeweils zu 100 % derselben Muttergesellschaften gehören. Auch für diese Fälle verlangt die Rspr die Anteilsgewährung durch die übernehmende Gesellschaft.

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Der Gesetzgeber hat im Zweiten Gesetz zur Änderung des UmwG v 9.4.2007 insoweit eine Erleichterung geschaffen. Nach § 54 Abs 1 letzter S und § 68 Abs 1 letzter S können übernehmende GmbH oder AG nunmehr von der Gewährung von Anteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Anteilsgewährung bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften kann somit bei diesen Rechtsformen mit Zustimmung aller Anteilsinhaber unterbleiben (kritisch zum Verzicht auf Anteilsgewährung Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238; Weiler NZG 2008, 527). Liegen notariell beurkundete Verzichtserklärungen bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses vor oder werden die Verzichtserklärungen im Verschmelzungsbeschluss abgegeben, können in entspr Anwendung von Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Anteilstausch entfallen, da feststeht, dass Anteile zur Durchführung der Verschmelzung nicht ausgegeben werden. Die Rechtslage ist insoweit mit dem Unterbleiben eines Abfindungsangebots bei Vorliegen von Verzichtserklärungen vergleichbar (vgl hierzu oben Rn 156).

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Wird ein Verzicht nicht ausgesprochen oder werden Rechtsträger miteinander verschmolzen, die nicht die Rechtsform der GmbH oder der AG haben, ist eine Anteilsgewährung erforderlich. Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 sind dann zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.

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Der Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung hat vor allem dort Bedeutung, wo die zu verschmelzenden Gesellschaften zu 100 % im Besitz derselben Muttergesellschaft sind oder wo – bei mehreren Anteilsinhabern – diese an den zu verschmelzenden Gesellschaften jeweils identische Beteiligungen halten. Hier ist gewährleistet, dass die Anteilsinhaber bei einer Verschmelzung ohne Ausgabe neuer Anteile vor und nach der Verschmelzung wertmäßig gleich beteiligt sind.

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Werden Schwestergesellschaften im Konzern unter Durchführung einer Kapitalerhöhung verschmolzen, kann der Kapitalerhöhungsbetrag in beliebiger Höhe festgesetzt werden. Eine Mindesthöhe, etwa in Höhe des Gesellschaftskapitals des übertragenden Rechtsträgers, ist nicht vorgeschrieben (Simon Der Konzern 2004, 191 ff). Zwar kann dadurch die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse (deutlich) geschmälert werden. Die Gläubiger sind jedoch über § 22 sowie über die Schadensersatzregelungen der §§ 25 ff ausreichend geschützt.