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El art. 177.1 RH, tras la reforma por RD 1867/1998, de 4 de septiembre, establece que “Los asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento”60. A través de esta modificación se pretendía, como indicó el Preámbulo del citado Real Decreto, regular “una necesidad sentida socialmente, que es la posibilidad de cancelación de derechos inscritos sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo deter-minado de caducidad (opciones de compra, retractos convencionales, etc.), una vez transcurridos cinco años desde el vencimiento pactado, de manera que no sólo los asientos que en sí mismos caduquen puedan ser cancelados de oficio por el Registrador (caso de las anotaciones preventivas), sino también aquellos otros relativos a derechos sometidos a caducidad en su ejercicio, al margen de lo que pueda haber ocurrido extrarregistralmente, fiel al principio de inoponibilidad respecto de terceros de lo no inscrito”.

Tal norma supone un acatamiento tácito de la común doctrina de la DGRN al respecto –la necesidad de cancelación del asiento una vez extinguido el derecho por caducidad–, si bien se prevé un plazo de cinco años a partir del vencimiento del derecho, pasado el cual se producirá la cancelación automática del derecho de adquisición61. En este sentido, la RDGRN 27.3.2000 (RJ 2000, 2735) declaró que “el mero transcurso del plazo previsto para ejercitar la opción no permite por sí solo cancelar el asiento en que consta”, y la RDGRN 23.4.2003 (RJ 2003, 4142) afirmó que “[…] el hecho de que el derecho de opción tenga un plazo para su ejercicio (caducidad del derecho) no permite cancelar el asiento, pues de los limitados medios de que goza el Registrador para calificar, y que anteriormente se han expresado, no existe posibilidad de acreditar un hecho negativo como es la falta de ejercicio de un derecho durante su plazo de vigencia”.

El art. 177.1 RH disminuye la utilidad que para el optante tiene la posibilidad de anotación en el Registro correspondiente de la demanda en la que requiere al propietario actual de la cosa para que formalice la transmisión. Como se ha señalado, el art. 177.1 RH tiene por finalidad evitar que, ante la falta de inscripción de la adquisición consecuencia del ejercicio del derecho de opción dentro del plazo establecido –falta de inscripción supuestamente debida a la no colaboración del concedente–, puedan oponerse al optante derechos constituidos con posterioridad a la fecha de caducidad de la opción. El art. 177.1 RH evita el peligro de que, transcurrido el plazo de vigencia del derecho, el asiento deje de estar vigente por caducidad, ya que, si no es con el consentimiento del optante, el asiento que publica la existencia del derecho de opción no se extinguirá hasta pasados cinco años desde su vencimiento, de manera que se está concediendo al optante un plazo de cinco años para lograr la inscripción de la transmisión consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición, o para formular una reclamación judicial demandando su cumplimiento. Con este plazo de cinco años, la anotación de la demanda por la que se solicita la inscripción de la adquisición pierde utilidad para el optante ya que, se produzca o no la anotación, mientras no se cancele la opción o pasen los cinco años, no se podrán oponer derechos al optante que ha ejercitado tempestivamente la opción. En cambio, tal anotación sí podrá tener más utilidad si existe un tercero interesado en adquirir el bien sobre el que recae el derecho de opción, dado que le advertirá que el derecho de opción ha sido ejercitado.

1. El presente trabajo se enmarca dentro de las actividades del proyecto de investigación “Los derechos de adquisición y de preferencia” (PGC2018-094243-B-C21).

2. Véase BOSCH CAPDEVILA, Esteve, “Precontrato de opción y derecho real de opción”, Revista de Derecho Civil, vol. 7, núm. 4, julio-septiembre 2010, pp. 51-98.

3. Véase el capítulo 2 de esta obra a cargo de María Amalia Blandino, “El precontrato o pactum de contrahendo. La opción personal: ¿modalidad de precontrato?”.

4. Con relación a la regulación del derecho real de opción en el Código civil de Cataluña puede verse BOSCH CAPDEVILA, Esteve, “L’opció com a dret d’adquisició en el dret civil de Catalunya”, Revista Jurídica de Catalunya, número 4-2008, pp. 11-59; respecto al derecho catalán anterior al CCCat véase BOSCH CAPDEVILA, Esteve, Opción, tanteo y retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2004.

5. La RDGRN 6 marzo 2014 (RJ 2014, 1981) expuso con claridad las diversas posiciones de la jurisprudencia: “La naturaleza del derecho de opción es sin embargo controvertida. Un sector de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el contrato de opción de compra es un derecho personal y no un derecho real, pues no otorga un poder directo sobre la cosa, así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987, 13 de febrero de 1997, 6 de noviembre de 1989, 24 de octubre de 1990 y 11 de abril de 2000 entre otras. Sin embargo, otras sentencias del Alto Tribunal configuran el derecho de opción como un derecho real, así las de 10 de septiembre de 1998 y 26 de septiembre de 1991. De igual modo la doctrina de esta Dirección General ha señalado la posibilidad de configurar el derecho de opción como derecho real inscribible, así la Resolución 7 de diciembre de 1978, o como derecho personal como admite la Resolución de 7 de septiembre de 1982. Pero cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto de la naturaleza del derecho de opción, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que con posterioridad obtenga un derecho sobre la finca y para ello deben cumplirse los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario”.

6. Así lo declaró también la STS (1.ª) 9 octubre 1989 (RJ 1989, 6900): “A la vista del art. 14 del R.H., la naturaleza predicable de esta figura es la de un contrato y no la de un derecho real, tratándose, en puridad de doctrina, de un derecho personal que puede tener efectos frente a terceros mediante la inscripción, pero sin que ésta tenga la virtud de transmutar, convirtiendo a los personales en reales, la naturaleza de los derechos, ya que no se tiene un poder directo sobre la cosa, sino únicamente la facultad de exigir del sujeto pasivo el necesario comportamiento para que el contrato prefigurado sea llevado a su consumación, y buena prueba de ello lo suministra el propio art. 14 citado, pues si fuera un derecho real sería inscribible sin necesidad de los requisitos complementarios”.

7. En este sentido, la RDGRN 23 julio 2005 (RJ 2005, 6923) declaró que “con la inscripción, y, por efecto de la publicidad registral, el derecho de opción se impone erga omnes, de suerte que su existencia afectará o perjudicará a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho de opción de compra […]”.

8. A este respecto, es clara la afirmación de Ysàs Solanes: “Las opciones inscritas a través del artículo 14 del Reglamento Hipotecario tienen siempre naturaleza obligacional y de ahí los requisitos exigidos en dicho artículo. En cambio, las opciones reales no han de pasar por el artículo 14 del Reglamento Hipotecario para su inscripción, ya que tienen entrada en el Registro de la Propiedad a través a los artículos 1 y 2.2 de la Ley Hipotecaria” (YSÁS SOLANES, María, “El derecho de opción”, Anuario de Derecho Civil, 1989-4, p. 1234). En el mismo sentido, TORRES LANA, José Ángel, Contrato y derecho de opción, Trivium, Madrid, 2.ª edición, 1987, p. 202).

9. El citado precepto refiere esta regla a “la constitución voluntaria de los derechos de adquisición preferente”. Esta última mención es sin duda un error, en tanto que la norma está enmarcada dentro de las “Disposiciones generales” de los “derechos de adquisición de constitución voluntaria”; en este sentido, Mas Badía refiere la norma del art. 3113-1.1 también al derecho real de opción (MAS BADÍA, María, “Los derechos reales de constitución de adquisición voluntaria: una propuesta de regulación sistemática en el Código civil”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 777 [2020-1], p 158).

10. También lo exige el art. 568-2.1 CCCat.

11. La Propuesta de la Asociación de Profesores, en la revisión de la versión publicada por la Editorial Tecnos en 2018, exige la inscripción también para los bienes muebles en el Registro de Bienes Muebles (art. 3111-3.2.b); señala MAS BADÍA, op. cit., p. 142, que “El cambio se justifica con base en la seguridad del tráfico y en la consideración de que la existencia de los derechos de adquisición, dadas sus características, no se exterioriza por medio de la posesión”.

12. En el mismo sentido, la ley 460 del Fuero Nuevo de Navarra establece que: “Los derechos de opción, tanteo y retracto voluntario tendrán carácter real cuando así se establezca”. En el derecho civil catalán, el art. 20 LSSDA exigía, para que el derecho de opción tuviese naturaleza real, que se constituyese con tal naturaleza. El CCCat suprimió tal exigencia, por lo que se plantea la cuestión de la naturaleza del derecho de opción constituido en escritura pública sin referencia alguna a su carácter real o personal. Para algún autor, como Cumella Gaminde, el derecho es de naturaleza real en tanto que es el único regulado por la ley (CUMELLA GAMINDE, Antonio, Derechos reales. Comentarios al Libro V del Código Civil de Cataluña, coordinados por Giner Gargallo y Clavell Hernández, Registradors de Catalunya, Bosch, Barcelona, 2008, tomo 3, p. 1693). No obstante, la autonomía de la voluntad permite asimismo la constitución del derecho de opción con naturaleza personal, que conforme al art. 14 RH puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad; además, el art. 568-2.2 CCCat alude a que “[…] si el derecho se hubiese constituido con carácter real”, con lo que implícitamente está admitiendo la posibilidad de constitución con naturaleza personal, y ello permite considerar, siguiendo además lo que establecían sus precedentes, que para que la opción tenga naturaleza real debe constituirse con tal naturaleza. En cualquier caso, lo discutible de la cuestión aconseja un pronunciamiento expreso al respecto de las partes en la escritura de constitución.

13. El art. 3113-1.2.f) PAPDC añade que “Adicionalmente las partes pueden señalar una dirección electrónica para la práctica de las citadas notificaciones siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido, y quede constancia fehaciente del envío y recepción, y del momento en que se hizo”.

14. En cambio, la RDGRN 25.9.2003 (RJ 2003, 6341) no admitió la determinación del precio por una sociedad de tasación, facultando al optante para que si no estuviese conforme con el precio asignado recabase de otra sociedad de tasación la determinación, quedando en tal caso fijado el precio por la media aritmética de las dos valoraciones.

15. A estos requisitos, el art. 568-6.e) CCCat añade la manera de acreditar el pago del precio si se ha pactado el ejercicio unilateral de la opción; en realidad, no debería hablarse de ejercicio, sino de formalización unilateral de dicho ejercicio.

16. Respecto a la obligación de conservación del bien, regulada en los arts. 568-10 y 568-11 CCCat y 3113-14 PAPDC, véase Bosch Capdevila, “Precontrato de opción y derecho real de opción” cit., pp. 81-83.

17. Unas reglas similares en cuanto a la duración establece el art. 568-8 CCCat.

18. Véase BOSCH CAPDEVILA, Esteve, “La opción en garantía”, Función de las condiciones en el tráfico inmobiliario, dirigido por Ana Cañizares Laso, Tirant lo Blanch, Valencia, en prensa, pp. 253-283.

19. En similares términos, el art. 568-9.2 CCCat señala que “Los derechos de opción son transmisibles, salvo que se hayan constituido en consideración a su titular”.

20. En cambio, si la opción es de naturaleza personal, al implicar dicha transmisión la cesión de parte contractual, se requeriría el consentimiento del concedente. Es el caso de la denominada “opción mediatoria”, expresión utilizada por la STS 4.2.1995, caracterizada porque el titular de la opción es un intermediario que no desea ejercitar el derecho de opción, sino simplemente aprovecharse del valor que este tiene para transmitirlo a un tercero, que será quien la ejercite; véase al respecto TALMA CHARLES, Javier, El contrato de opción, J.M. Bosch editor S.L., Barcelona, 1996, pp. 329-335, y SANCIÑENA ASURMENDI, Camino, La opción de compra, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 32-35. Sin embargo, la indeterminación del titular ha sido rechazada por la jurisprudencia registral. La RDGRN 4.1.1999 no admitió como inscribible el pacto en el que se preveía el ejercicio del derecho “…por el optante o por la persona física o jurídica que ésta designe…”; en este mismo sentido, la RDGRN 1.10.2003, rechazó la inscripción de la cláusula en virtud de la cual la opción se ejercitaría por “la persona física o jurídica designada por la optante”.

21. En el CCCat, el art. 569-35.1 establece la regla general de que “los derechos de adquisición de carácter real se pueden hipotecar”. Ya la LSSDA preveía expresamente la posibilidad de gravar el derecho de opción, cuando en el art. 28.1 establecía que “Los derechos de adquisición son embargables y, en el caso de que se constituyan como derecho real, son también gravables”. Aunque dicha regla no era muy congruente con el apartado segundo del mismo precepto, conforme al cual “Para la transmisión voluntaria, entre vivos o por causa de muerte, se requiere que el titular esté expresamente facultado para ello”, dado que el gravamen, si se trata de un derecho de garantía, puede conducir a la enajenación forzosa del bien en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Ahora bien, si la garantía que constituye la opción se ejecuta es porque su titular incumple la obligación garantizada, lo que revela una situación, si bien no necesariamente de insolvencia como en el embargo, sí de cierta penuria económica, por lo que el adquirente del derecho será, probablemente, de mayor solvencia que el titular. Es posible que ésta sea la razón por la que no se permitía la transmisión voluntaria (si no hay autorización expresa) y sí en cambio la forzosa (vía embargo o gravamen): el cambio de titular no supondrá un perjuicio para el concedente. Y el art. 326 CDCC, vigente en aquel momento, decía que “El derecho de redimir [en la venta a carta de gracia] es susceptible de transmisión y gravamen”. Por su parte, el CCCat solamente hace referencia a la transmisión del derecho de opción, pero no a su gravamen (art. 568-9.2); ahora bien, sí se regula su hipoteca, tanto del derecho de opción (art. 569-35), como del derecho de redimir en la venta a carta de gracia (art. 569-33).

22. Con la matización de que si, por haberse pactado, se requiriese el consentimiento del propietario para transmitir, este mismo consentimiento sería exigible para gravar.

23. En el CCCat, el art. 569-33.1, con relación a la hipoteca del derecho de redimir, establece que “El derecho de redención o de recuperación del bien vendido a carta de gracia se puede hipotecar si la duración de la hipoteca no es superior al término fijado para ejercitarlo”. Por tanto, prevé un requisito adicional para poder hipotecar el derecho de redimir, requisito que no encontramos ni en el art. 569-35.1 CCCat, ni en el art. 107.8.° LH: que la duración de la hipoteca no sea superior al plazo de ejercicio del derecho de adquisición. Se trata de un requisito aparentemente evidente, y por tanto quizás innecesario: transcurrido el plazo de ejercicio del derecho, este se extingue, y por tanto la garantía desaparece; en consecuencia, la duración de la hipoteca debería limitarse a la duración del derecho de redimir. Ahora bien, en tanto que, como veremos seguidamente, si el deudor ejercita el derecho de redención la hipoteca pasa a recaer sobre la finca retraída, no habría ningún inconveniente para que la hipoteca se prolongase por más tiempo que el derecho de redimir: ni este derecho tiene un plazo de vigencia cierto, ni su ejercicio ni la llegada del plazo final implican la extinción de la garantía.

24. Y así lo prevén también los arts. 569-33.3 y 569-35.2 CCCat, con distintas palabras. Mientras el primero, con una redacción deficiente, establece que “Si los deudores ejercitan previamente el derecho de redención, antes del vencimiento del término de la hipoteca, se produce la subrogación real del objeto hipotecado, que recae desde este momento sobre la finca recuperada”, el segundo señala que “El ejercicio del derecho de opción en el término fijado comporta la extensión objetiva de la hipoteca sobre la finca adquirida por los titulares del derecho de opción”; Véase DEL POZO / VAQUER / BOSCH, Derecho civil de Cataluña. Derechos reales, Marcial Pons, 6.ª edición, 2018, p. 693.

25. Y así lo entiende también parte de la doctrina; véase ROCA SASTRE, Ramón Ma, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ I XIRGO, Joan, Derecho Hipotecario, 9.ª edición, tomo VIII, Bosch, 2009, pp. 433 ss.

26. Así lo establece el art. 569-35.3 CCCat: “Los acreedores, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, pueden ejecutar directamente el derecho de opción, o bien ejercer previamente el derecho en nombre de los deudores en el tiempo en que estos tengan derecho a hacerlo, avanzando la cantidad que sea precisa, y seguidamente instar su ejecución sobre la finca adquirida”. Y lo mismo establece el art. 569-33.2 CCCat para la ejecución del derecho de redimir: “Los acreedores hipotecarios, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, pueden ejecutar directamente el derecho de redención, o bien ejercerlo previamente y realizar a continuación la finca hipotecada”.

27. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con la opción de naturaleza personal, se admite la transmisión del bien en tanto que no impide al optante su adquisición en la misma situación jurídica que se encontraba al bien al constituir la opción. Ahora bien, tanto el concedente como los posibles sucesivos propietarios están obligados a mantener, en la medida de lo posible, el bien en la misma situación física, de manera que tienen la obligación del bien; así lo establece el art. 3113-14 PAPDC y los arts. 568-10 y 568-11 CCCa.

28. En el mismo sentido, el art. 568-9.1 CCCat establece que “los bienes sujetos a un derecho de opción son enajenables sin consentimiento de los optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los concedentes del derecho”.

29. El art. 3113-13.1 PAPDC establece, para el caso de ejercicio de la opción y adquisición del bien por el optante si existen derechos reales o gravámenes constituidos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción, la consignación del precio o contraprestación hasta el límite máximo del valor de las cargas a disposición de los titulares de las mismas. Y el art. 568-12.2 CCCat, relativo al ejercicio del derecho de opción, establece asimismo la necesidad de consignar: “El precio o contraprestación, si sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito existen derechos reales o gravámenes posteriores al del optante o la optante, se debe depositar o consignar a disposición de sus titulares, a los que debe notificarse el ejercicio del derecho de opción y el depósito o la consignación constituidos a su favor”; véase el apartado III.3.2.B.b.

30. En este mismo sentido, el art. 568-12.4 CCCat dispone que “Los optantes, en el plazo de duración del derecho de opción, deben notificar fehacientemente a los concedentes o propietarios el ejercicio de dicho derecho en el domicilio que conste en el título de constitución”.

31. Como hemos señalado, el apartado f) del número 2 del art. 3113-1 PAPDC establece que el título constitutivo, a los efectos de las notificaciones preceptivas, debe contener el domicilio del concedente de la opción, y las partes pueden señalar una dirección electrónica.

32. La exigencia del pago del pago del precio viene establecida en el apartado primero del art. 568-12 CCCat: “Los optantes, sin perjuicio de lo que establezca el título de constitución, deben pagar el precio o la contraprestación al ejercer el derecho de opción o antes de ejercerlo […]”. Por ello, en el título constitutivo, además de las circunstancias antes mencionadas, debería constar también el número de cuenta corriente del concedente, o la manera cómo debería hacerse el pago. Ello constituye una garantía para el concedente, que cuando se ejercite la opción quedará privado de la propiedad del bien. El principio de reciprocidad requeriría que transferencia de propiedad y pago del precio fuesen simultáneos; en este caso la notificación del ejercicio debería ir acompañada de la correspondiente transferencia o consignación. Sin embargo, la propia ley contempla la posibilidad de que el pago sea anterior al ejercicio. El pago anticipado solamente tiene sentido si va acompañado del ejercicio inmediato del derecho de opción. Así lo entendió la RDGDEJ 16 enero 2012 (JUS/19/2012, DOGC 23 de enero de 2012): “El art. 568-12.1 CCCat admite la posibilidad de que el pago del precio o de la contraprestación por parte del optante se realice antes de que ejercite el derecho de que es titular. Eso puede plantear alguna duda, ya que no exigiendo este ejercicio una declaración de voluntad formal, suscita la cuestión de diferenciar el pago anticipado de un ejercicio tácito en el cual la voluntad de hacer valer la opción se exteriorice a través de la satisfacción del precio o la contraprestación y lleva a pensar si este pago anticipado no lo es tanto en relación con el ejercicio del derecho de opción como con respecto a su formalización en un documento público. Ahora bien, la verdad es que el precepto admite el pago anticipado y si este pago tiene que tener entidad y efectos propios y distinguirse del ejercicio del derecho de opción, tiene que ser también un pago al que prácticamente de manera inmediata siga este ejercicio”. Y, por otro lado, el pacto podría asimismo permitir un pago posterior a la notificación de ejercicio del derecho.

33. Esta tesis no es, sin embargo, ni mucho menos unánime dentro de la doctrina cata-lana; en contra, entre otros, Cumella Gaminde, op. cit. pp. 1696 y ss., quien afirma que “Si el comprador precisa adquirir la posesión del bien comprado para devenir propietario, no puede el optante quedar desvinculado de esa necesidad, no puede adquirir la propiedad del objeto sobre el que opta a su compra, sea o no poseedor, por el mero ejercicio de un derecho que simplemente le otorga una facultad de comprar. O, dicho de otro modo, no sería justificable que, no pudiendo ser propietario en la condición de comprador, sí lo pudiera ser en la de optante”. Ahora bien, como hemos afirmado, el título adquisitivo no es el contrato de compraventa, sino el propio derecho de opción, que para constituirse habrá requerido escritura pública.

34. El documento en el que se formaliza el ejercicio de la opción tiene eficacia declarativa en cuanto a la adquisición de la propiedad, que se habrá ya producido con el ejercicio de la opción, y traslativa del traspaso posesorio, salvo que el optante ya tuviera la cosa en su poder.

35. Debemos advertir que el art. 568-12.3 CCCat no habla de formalizar sino de ejercer unilateralmente en derecho de opción. La expresión utilizada no es correcta, dado que el ejercicio del derecho de opción es, por naturaleza, unilateral. En el Fuero Nuevo de Navarra, la ley 461, en su apartado cuarto y en la nueva redacción dada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, sigue la misma redacción errónea que el Código civil de Cataluña, al hablar de ejercicio y no de formalización unilateral: “El optante notificará al optatario su voluntad de ejercitar la opción en la forma pactada y en el domicilio que expresamente se hubiera hecho constar a tal efecto. Cuando así se hubiera previsto, el optante podrá ejercitar de forma unilateral su derecho si se encontrare en posesión de la cosa y consignare notarialmente el precio”. Sin embargo, la jurisprudencia es clara en este sentido; la STS (1.ª) 27 octubre 2005 (RJ 2005, 8047) declaró que “su ejercicio [de la opción] es siempre, por naturaleza, unilateral, no necesita el concurso del concedente para su efectividad”.

36. Señala Mas Badía, op. cit., p. 160, que “El ejercicio de la opción supone, en su caso, la consumación del contrato de opción y la perfección del contrato definitivo, sin necesidad de que el concedente deba emitir, a tal efecto, una nueva declaración de voluntad, pues ya prestó su consentimiento a este, con carácter irrevocable, en el contrato de opción”.

37. En este sentido, Mas Badía, op. cit., p. 156, afirma que “En la Propuesta de Código civil se opta por un sistema en que la adquisición de la propiedad (u otro derecho real) no es automática, sino que requiere tradición”.

38. El pacto de ejercicio unilateral de la opción ya fue admitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado. La RDGRN 26 enero 2015 (RJ 2015, 6025) declaró que “este Centro Directivo ha admitido la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opción sin necesidad de la intervención del concedente del derecho, ya que en este caso ‘puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño o dueños lo hayan consentido al pactarse el contrato preliminar […] el título del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción –otorgada como es obvio por ambas partes– y por la escritura de ejercicio de opción –otorgada unilateralmente por el adquirente, […] ya que una vez autorizadas ambas el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente’ (cfr. Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991). Este ejercicio unilateral exige en todo caso que se ajuste a lo expresamente pactado –(cfr. Resolución de 20 de mayo de 2005)– y que se adopten las pertinentes garantías respecto a los terceros (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 4 de marzo de 2014)”.

39. La excepción es el caso en que se hubiere constituido un arrendamiento sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU). El art. 13.1 LAU, tras la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, establece que “Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por […] el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1”.

40. En el mismo sentido, el art. 568-2.2 CCCat establece que “el ejercicio de los derechos de adquisición voluntaria comporta la adquisición del bien en la misma situación jurídica en que se hallaba en el momento de la constitución, así como la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se había constituido con carácter real, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria”.

41. El art. 3113-13.1 PAPDC, en la versión del año 2018 publicada por la Editorial Tecnos, disponía que: “Los derechos reales o gravámenes constituidos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción no afectan al optante, que adquiere el bien libre de los mismos”.

42. Una norma similar se prevé en el art. 568-32.1 CCCat respecto al derecho de redimir: “Una vez redimida la cosa vendida a carta de gracia, queda libre de las cargas o los gravámenes que el comprador o los sucesivos titulares de la propiedad gravada le hayan impuesto desde la fecha de la venta, pero el precio de la redención queda afecto, hasta donde alcance, al pago de tales cargas o gravámenes. Con este fin, el propietario del bien redimido debe depositar o consignar el precio recibido a favor de los titulares de las cargas o los gravámenes, a quienes debe notificar el ejercicio de la redención y el depósito o la consignación constituidos a su favor”; la única diferencia se prevé en el inciso final del art. 568-32.1, cuando dice que “sin embargo, el redimente puede resolver los arrendamientos notoriamente onerosos que haya realizado el propietario”, precepto que no parece aplicable por analogía al derecho de opción.

43. Como ha señalado la RDGDEJ 16 enero 2012 “al derecho civil catalán le ha preocupado especialmente la posición de los titulares de las cargas y gravámenes reales posteriores al derecho de adquisición y ha tratado de evitar que su derecho, subordinado al de adquisición en atención al momento de su constitución, quede del todo desprotegido. Así pues, se establece que, por más que el bien gravado –una vez ejercido el derecho de adquisición– deja de estar afectado por estas cargas en virtud de la purga que el ejercicio comporta, el precio pagado como contraprestación queda afectado, aunque sólo hasta dónde llega, al pago de las cargas purgadas”.

44. Y así lo venía entendiendo ya la doctrina, como por ejemplo AMORÓS GUARDIOLA, quien comentando la RDGRN de 7 de diciembre de 1978 (RCDI, núm. 541, noviembre-diciembre 1980, pp. 1501 a 1517, señalaba que “Los titulares de estos derechos de realización de valor (de créditos hipotecarios), aunque vean extinguida su titularidad por el ejercicio del derecho anterior preferente, tienen derecho al importe del valor que se obtenga en la venta de la finca, ya sea ésta voluntaria o judicial […] Surge así un requisito nuevo para la cancelación de esos derechos posteriores: la necesidad de depositar el dinero obtenido con la compraventa, en ejecución del derecho de adquisición preferente, a disposición de los titulares posteriores de hipotecas, si es que los hay, o de cualquier otro derecho a la realización del valor de la finca. Ocurre así algo semejante a lo que sucedía en los supuestos de hipoteca sobre bienes vendidos con pacto de retro (art. 107.7 LH), ejecución hipotecaria (art. 131.16 LH y 235.9 RH) o cancelación de inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones resolutorias (art. 175.6 RH) […] Para que la cancelación de las inscripciones posteriores se lleve a cabo resulta necesario acreditar el depósito notarial o judicial del precio obtenido a disposición de los titulares de derechos de realización de valor inscritos con posterioridad”.

45. Con ello incluso se simplifica el procedimiento, de manera que se evita el trámite de la subasta para obtener dinero efectivo (en el caso más frecuente en que la contraprestación para el ejercicio de la opción sea dineraria).

46. Véase al respecto RAMÓN CHORNET, Juan Carlos, “Derecho de opción: cancelación de cargas ulteriores y breve apunte sobre su naturaleza real”, RCDI, marzo-abril 1989, núm. 591, pp. 309 a 371.

47. No obstante, antes, la también esencial RDGRN de 7 de diciembre de 1978 (Anuario de la DGRN, 1978, pp. 109 a 115), ya había declarado que “La cancelación de estos derechos reales posteriores que han quedado ineficaces no ha sido abordada en materia de opción por nuestro legislador, lo que obliga a examinar el procedimiento adecuado para verificarlo que habrá de tener en cuenta todos los intereses en juego, y así para otros supuestos la Ley Hipotecaria en el artículo 107.7.°, y el Reglamento para su ejecución en el artículo 175 regla 6.ª, exigen para que pueda practicarse la cancelación automática cuando se hubiesen constituido derechos reales sobre bienes sujetos a condición resolutoria que se acredite la consignación en un establecimiento bancario o Caja oficial del importe que haya de ser devuelto, o el artículo 235 regla 9.ª del mismo Reglamento, al establecer en caso de procedimiento extrajudicial sumario y de acuerdo con su significado liquidatorio, que el sobrante después de pagado el crédito y los gastos de procedimiento, se depositará a disposición de los titulares de derechos reales posteriores en un establecimiento público destinado al efecto”.

48. Establecía dicho precepto que “Redimida la cosa vendida a carta de gracia o empenyorament, quedará libre de las cargas o gravámenes que el comprador o sucesor le hubiere impuesto desde la fecha de la venta; pero el precio de la redención estará afecto, hasta donde alcance, al abono de tales cargas o gravámenes”. Tras la Ley 29/1991, de 13 de diciembre, de modificación de la Compilación en materia de venta a carta de gracia, tal norma se plasmó en el art. 327.2.I CDCC, y de ella se hacía eco el Preámbulo (IV): “Asimismo, se permite hipotecar la propiedad gravada conforme a las reglas generales de todo derecho real y el precio obtenido en una eventual redención afecta además el pago de la deuda que garantizaba la propiedad gravada”. Y esta idea se ha recogido también en la LSSDA, que en el art. 29.2 establece que “El precio queda íntegramente a disposición del titular del derecho de propiedad sobre la cosa o, si procede, de los titulares de derechos constituidos con posterioridad al derecho de adquisición”.

49. Entre ellas las de 29.1.1986 (RJ 1986, 1004), 10.4.1987 (RJ 1987, 3217), 30.7.1990 (RJ 1990, 6667), 4.9.1992 (RJ 1992, 7228), 26.3.1999 (RJ 1999, 2184), 11.6.2002 (RJ 2002, 8905), 18.5.2011 (RJ 2011, 3971), 5.9.2013 (RJ 2013, 8272), 4.3.2014 (RJ 2014, 1809), 16.12.2015 (RJ 2015, 6597) y 30.5.2017 (RJ 2017, 2654).

50. La STS 5.11.2003 (RJ 2003, 8257) ha considerado que, en virtud de la eficacia real de la opción, no es necesario ni consignar ni cancelar los derechos y cargas que accedan al Registro con posterioridad: “se suscita el problema de si cabe condicionar la cancelación de la anotación preventiva de embargo a que por el optatario se consigne a disposición del apremio el importe del precio de la compraventa. La respuesta debe ser negativa. Dejando a un lado que no se ha hecho ninguna notificación al titular del derecho de opción que pudiera dar lugar a la aplicación del principio de prioridad, y que tampoco consta se haya embargado el derecho de crédito sobre el precio de la compraventa para el caso de claudicar el embargo sobre la cosa comprada, por lo que se trata de cuestiones sin ningún interés dialéctico en este proceso, con carácter prioritario debe rechazarse la pretendida aplicación del art. 1923.4.° CC, y ello es así porque, como se dijo, no nos hallamos ante un conflicto de preferencia de créditos, y por otro lado la anotación preventiva de embargo resulta borrada por la opción inscrita ejercitada en tiempo y forma”; véase también la STS 6.7.2006 (RJ 2006, 4619).

51. Véase, a este respecto, la RDGRN 18.5.2011 (RJ 2011, 3971), que declaró que el pacto de “deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla. Se trata de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará”.

52. La Propuesta sigue en esta cuestión la doctrina emanada de las RDGRN 27 septiembre 2014 (RJ 2014, 5498) y 31 mayo 2017 (RJ 2017, 3392); esta última señala que la regla general de la consignación “se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación. La Resolución de 27 de septiembre de 2014 desarrolla esta doctrina en los siguientes términos: ‘Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Y así puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas’ ”.

53. Estos dos casos ya han sido contemplados por la jurisprudencia registral. La RDGRN 30.5.2017 (RJ 2017, 2654) declaró que “Esta regla general se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación. La Resolución de 27 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5498) desarrolla esta doctrina en los siguientes términos: ‘Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia regis-tral frente a ellos. Así pues, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Y así puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas’ ”.

54. Dicho pacto de compensación ha sido mirado con recelo por la jurisprudencia; véase Bosch Capdevila, “La opción en garantía” cit., pp. 263 y ss.

55. Así lo establece el art. 568-7.1 CCCat; la PAPDC no enumera las causas de extinción.

56. En el litigio que dio lugar a la RDGRN 27.3.2000 (RJ 2000, 2735) a la que posterior-mente haremos referencia, las alegaciones efectuadas por el notario ante la negativa del registrador a la extinción por caducidad de la opción inscrita llegado el plazo fueron principalmente las siguientes:

– La extinción del derecho por caducidad en el ámbito extrarregistral.

– Que en el ámbito registral, el principio de legitimación, con el carácter continuado de su publicidad, se extiende no sólo a la existencia sino a los plazos de vigencia de los derechos, como la caducidad o los términos resolutorios.

– La analogía con lo dispuesto en otros casos de derechos sometidos a plazos de caducidad como la venta con pacto de retro (RDGRN de 23 de julio de 1927 y 24 de febrero de 1992 [RJ 1992, 2878]).

– Que aunque la Ley Hipotecaria descarta la cancelación automática de los asientos de inscripción, cuando éstos publican derechos caducados nos encontramos ante lo que la RDGRN de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3405) denomina “situación de cancelabilidad”, situación derivada del contenido del propio asiento y que otorga un derecho a obtenerla a quien se beneficia de ella.

– Que tanto el art. 79.2 como el 82.2 LH contemplan cancelaciones por causas objetivas, independientes de la voluntad de su titular, entre las que se encuentra el transcurso del plazo de vigencia pactado, y particularmente la cancelación sin consentimiento del titular registral, idea recogida en la RDGRN de 23 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6571).

– Que saliendo al paso de la tesis de que el derecho podría haberse ejercitado sin que su ejercicio hubiera tenido acceso al Registro, a ello debe alegarse que: 1) El ejercicio clandestino de un derecho real inscrito nunca podrá perjudicar a terceros en base al art. 32 LH. 2) El ejercicio del derecho de opción en plazo siempre supone su transformación en otro distinto, por lo que transcurrido el plazo para su ejercicio nunca puede seguir siendo un derecho de opción. 3) Dada la naturaleza voluntaria de la inscripción, y voluntaria también la aceptación por el optante, no puede exigirse el consentimiento de éste para cancelar por caducidad por cuanto implícitamente ya lo ha consentido. 4) Que ejercitado un derecho de opción sin que tal ejercicio tenga reflejo registral, surge un conflicto de intereses en el que la falta de diligencia y la restricción para el tráfico que supone el gravamen ha de resolverse en beneficio de éste velando más por los intereses del propietario que por los del optante negligente. 5) Que a diferencia de otros derechos reales sometidos a plazo, en los que caben prórrogas, suspensiones o interrupciones que no hacen esencial el elemento “tiempo”, en el caso que nos ocupa se está ante un inexorable plazo de caducidad y para cancelar los derechos caducados basta la mera solicitud de cancelación de cargas (art. 355 RH). 6) Que han de diferenciarse los derechos otorgados a tercero por el concedente de la opción durante el plazo para el ejercicio de ésta y los otorgados una vez caducado, supuesto en el que no hay razón jurídica ni registral que justifique la reserva de prioridad que el derecho de opción implica.

57. Véase también en Anuario de la DGRN 1982, pp. 63-67.

58. Declaró que: “La eficacia registral del derecho de opción ha de determinarse a la vista de la naturaleza y finalidad del plazo de caducidad establecido por el artículo 14. Del tenor literal de dicho precepto resulta claro que el indicado plazo de caducidad afecta al derecho y no al asiento que lo publica, pues, como se desprende de la circunstancia 3.ª, su finalidad es delimitar el tiempo en que puede ejercitarse el derecho. Esta conclusión resulta corroborada por el último párrafo del mismo artículo, que al referirse a la ‘duración de la opción’, claramente está aludiendo al derecho y no al asiento. […] Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que mientras la cancelación de un asiento caducado se encuentra favorecida por la norma del apartado tercero del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, la cancelación del asiento que recoge un derecho que puede estar extinguido, sólo puede practicarse mediante la prueba, debidamente documentada, de la extinción producida al margen del Registro, o por el procedimiento especial de liberación de cargas y gravámenes”.

59. En el mismo sentido, la RDGRN 12.3.2009 (RJ 2009, 1739).

60. Este artículo no ha sido afectado por la STS de 31 de enero de 2001 que, en cambio, sí anuló el art. 177.2 RH, el contenido del cual ha pasado al nuevo art. 82.5 LH redactado por la Ley de Acompañamiento de Presupuestos de 2002 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 2001, p. 50614).

61. Véase la RDGRN de 12 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 229), en la que ya se tiene en cuenta el art. 177 RH.