Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 139

El art. 28 de la Directiva es el único en el que se regulan cuestiones relacionadas con la mora y el incumplimiento del deudor y consiguientes actuaciones ejecutivas de la parte acreedora. Resulta interesante detenerse en la exégesis del mismo, y ponerlo en relación con la problemática del pacto comisorio y su tradicional rechazo por parte de la legislación y la jurisprudencia españolas.

En efecto, desde la perspectiva más tradicional, en el sistema español se rechaza a priori la opción de compra en garantía por enmascarar un pacto comisorio prohibido20. Se entiende que, mediante la concesión de una opción de compra al acreedor en caso de impago o incumplimiento de la obligación, lo que se trata de garantizar no es el cumplimiento sino el no perjuicio ante el incumplimiento. La opción de compra lleva consigo la intención de sustituir el cobro de un crédito por la adquisición de una finca. Esta posibilidad queda expresamente vedada respecto a la hipoteca y la prenda por mor del artículo 1859 del Código Civil21. Las cuestiones en juego son las siguientes: el enriquecimiento injusto en perjuicio del deudor, y la destrucción de la naturaleza de la garantía que lleva consigo la realización del valor de la cosa, el ius distrahendi, dado que aquí no se convierte la cosa en dinero, sino que se produce una adjudicación en pago de deuda. También se aduce que con ello las partes pactan una ejecución “extrajudicial” por trámites privados22.

Por el contrario, desde la perspectiva del legislador europeo no parece haber dificultad alguna para admitir sin reticencias que un pacto privado que estableciera la posibilidad de que la cosa ofrecida en garantía se transmitiera al acreedor para saldar la deuda, sería lícito y perfectamente eficaz. Consciente de la diversidad de sistemas de derechos reales de garantía de cada Estado, la Directiva no solo valida el pacto originario de carácter dispositivo que pretenda establecer la ejecución privada de las garantías inmobiliarias, sino que además establece la obligación de los Estados de no impedir que los particulares puedan proceder de este modo, armonizando en este punto, el sistema crediticio comunitario para todo el territorio de la Unión Europea. Así, señala el apartado 4 del citado artículo 28 que “los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”23.

Sorprende la rotundidad del planteamiento contenido en la norma europea, pero no puede olvidarse que en el momento de su promulgación los efectos de la crisis financiera eran patentes en los diferentes Estados de la Unión, en algunos de ellos, como España, con el efecto de pérdida de la primera vivienda para muchos deudores hipotecarios24. No eran pocos los supuestos en los que los tribunales españoles se encontraban con que, tras la ejecución hipotecaria que culminaba con la adjudicación de la vivienda a la entidad crediticia ejecutante por el 50% de su valor de tasación (70% de la vivienda habitual, a partir de la reforma de 2013), el banco instaba un procedimiento ordinario reclamando la diferencia pendiente de cobro, al amparo de lo dispuesto en el art. 105 LH y del art. 1911 CC. La jurisprudencia se mostró vacilante, discutiéndose la posible aplicación de la doctrina del abuso de derecho en la petición del banco o, incluso, la posibilidad de que se diera un supuesto de enriquecimiento injustificado en los casos en que el valor de mercado de la vivienda adjudicada a la entidad financiera ejecutante superaba con creces la deuda total que se reclamaba25.

Volviendo al tenor literal del artículo 28.4.°, destaca la diferencia con los apartados precedentes del mismo artículo, en los que el legislador emplea términos mucho menos taxativos, por ejemplo, al establecer que los Estados miembros “podrán exigir al prestamista que”, o “podrán autorizar a los prestamistas a”. Contrasta enormemente con el establecimiento de una verdadera obligación de no impedir los pactos privados sobre una transferencia de la garantía como mecanismo para reembolsar el préstamo. No solo eso, sino que el legislador europeo establece que este mecanismo se puede pactar para que baste26, es decir, para que sirva a los efectos de lograr el reembolso íntegro del crédito, en clara alusión a la posibilidad de limitar el efecto del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor27. Por tanto, puede sostenerse que el legislador europeo propugna soluciones alternativas a la hipoteca, que pivoten sobre la elección de un bien inmueble cuya valoración sea acorde con la cuantía solicitada en préstamo, y en las que la actualización de dicha valoración proteja a la parte deudora de ver comprometido todo su patrimonio en la devolución del préstamo. Así las cosas, parafraseando la dicción del art. 2.1 de la Directiva anteriormente mencionado, cabe señalar que las disposiciones que mantengan los Estados miembros en materia de prohibición del comiso quedan, desde la promulgación de la Directiva, condicionadas a su compatibilidad con lo dispuesto en el artículo 28, apartado 4. Hasta el punto de que no es aventurado sostener que se trata de un precepto de obligada transposición a los derechos nacionales.

A mi parecer, la transposición del art. 28.4 de la Directiva no se ha llevado a cabo en la LCCI, a pesar de la tímida mención contenida en los preceptos 6.1 h) y 9.ñ), sobre la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos hipotecarios28. El artículo 28.4 interpela directamente a los sistemas civiles que contienen reglas prohibitivas como la contenida en el artículo 1859 del Código Civil, instándoles, como mínimo, a una interpretación más restrictiva, especialmente cuando aparece en garantías reales diferentes de las contempladas por la norma, por ejemplo, en una opción de compra o en una venta a carta de gracia. De manera que se persigan los supuestos en los que resulte acreditada la concurrencia de una situación de ventaja injustificada para la parte acreedora, o de vulneración del principio de autonomía de la voluntad mediante cláusulas contenidas en condiciones generales no consentidas de forma expresa por la parte deudora. Esto es, que no resulte prohibido cualquier pacto comisorio solo por el hecho de serlo, sino que resulte vedado en aquellos casos determinados en los que se observe una ventaja injusta para una de las partes contractuales.

No se puede olvidar que la Directiva es un instrumento legislativo más dentro del muy extenso acervo comunitario en materia de consumo, cuyo objetivo es entre otras cosas, el de armonizar y consolidar algunas categorías propias del Derecho europeo de contratos, como lo es, por ejemplo, la del equilibro entre las partes contratantes29. Y ello para obtener, en último término, un mercado europeo más eficiente. En efecto, el soft law europeo contempla la posibilidad de que un contrato de carácter oneroso pueda concluirse en situación de clara desventaja para una de las partes, por causa de su dependencia de la otra parte, o impulsado por una situación de especial vulnerabilidad económica o de necesidad imperiosa. En estos casos, es evidente que debe operar la limitación de la efectividad de tales acuerdos, pero no por el hecho de que versen sobre la entrega del bien dado en garantía para reembolsar el préstamo, sino porque atentan contra los principios rectores de nuestro derecho de contratos30.

El legislador español no es el único, dentro de los países del continental law, que ha obviado la transposición del artículo 28.4 de la Directiva. Ale-mania y Francia tampoco entran en esta materia, aunque la situación de sus sistemas de garantías es bien diferente.

En Alemania, todo lo relativo al crédito al consumo –proveniente tanto de la Directiva 2008/48/UE como de la Directiva 2014/17/UE–, ha quedado codificado en el BGB, que regula cuestiones como la evaluación de la solvencia económica del prestatario regulada en los arts. 18-20 de la Directiva 2014, y otras como los contratos vinculados, el crédito en moneda extranjera o las obligaciones de asesoramiento por parte de las entidades prestamistas o por terceros31. En cuanto a la prohibición del pacto comisorio, aparece en sede de prenda (§ 1229 BGB). Al mismo tiempo, la figura de la transmisión de propiedad en garantía, de gran raigambre en este país, se ha convertido en una de las garantías más extendidas en la práctica, aunque siempre para bienes muebles, no para inmuebles32. Esta situación divide a la doctrina alemana entre los que entienden que también afecta a la transmisión en garantía la prohibición del pacto de lex comissoria, sobre la base de que no es una norma propia de la prenda sino un principio general, y los que niegan la aplicación de este precepto a la transmisión en garantía, porque esta figura se estructura de forma distinta –e incluso opuesta y contraria– a la prenda33. Lo que está claro es que, en la figura de transmisión de la propiedad a título de garantía, el propio tomador de la garantía puede ser quien adquiera finalmente, para sí, la cosa en la ejecución, siempre que no se haga un uso indebido de este derecho, es decir, dentro de los límites del deber, implícito en todo acuerdo de garantía, de ejecutar la cosa de la manera más provechosa posible y respetando los intereses del prestador de la garantía.

En Francia, la prohibición del pacto comisorio se encontraba recogida en el Code34, pero esta situación revertió absolutamente a partir de la reforma introducida mediante la Ley de 26 de julio de 2005, para la confianza y la modernización de la economía, que habilitó al Gobierno para reformar el derecho de garantías35. Por ello, al tiempo de la promulgación de la Directiva, se hizo innecesaria la transposición de este concreto aspecto. En la actualidad el art. 2373 Code establece que: “La propriété de l’immeuble peut également être retenue ou cédée en garantie”. En definitiva, el legislador francés ha optado por transformar el régimen legal de garantías reales, consagrando en concreto, la cesión de la propiedad en garantía y, con ella, la desaparición de la prohibición del pacto comisorio de su sistema jurídico.

En las líneas que siguen voy a abordar un poco más en detalle la cues-tión de la transposición de la Directiva en el derecho civil italiano, que contiene una disposición del mismo tenor que la del artículo 1859 del Código civil36, y que sí que ha realizado la transposición del artículo 28.4 de la Directiva.