Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 143

Como conclusión de lo expuesto hasta aquí, cabe referirse a la conveniencia de regular la figura de la opción de compra y sus elementos definitorios cuando se constituye con fines de garantía. En la actualidad el legislador civil estatal no ha abordado ni una cosa ni la otra, siendo la única regulación existente la contenida en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario83, evidentemente de muy escaso alcance, por lo que la necesidad de acometer la tarea de su regulación ha sido constatada con frecuencia por la doctrina84. La Asociación de Profesores de Derecho civil ha formulado una propuesta de regulación de los derechos reales de adquisición de constitución voluntaria, entre ellos la opción de compra, que resulta de gran utilidad como punto de partida para esa futura normativa. A mi juicio, es preciso regular tanto la figura en general como las características específicas de los supuestos en que se configura con fines de garantía.

En primer lugar, para que el derecho de opción de compra, que atribuye a su titular la facultad de decidir acerca de la eficacia de una compraventa85, pueda realizar funciones de garantía debe constituirse con naturaleza real y entonces sí que resulta efectiva para sujetar el bien al cumplimiento de la obligación dineraria. Tanto el derecho navarro como el catalán prevén la inscribibilidad de la opción real en el Registro cuando recae sobre bienes inmuebles86. Así, de la misma manera que el resto de los derechos reales, la opción de compra de naturaleza real tiene entrada en el Registro de la Propiedad a través a los artículos 1 y 2.2 de la Ley Hipotecaria87.

La opción de compra, como derecho de garantía, recae sobre el inmueble titularidad del concedente, y su razón de ser es precisamente la existencia de una obligación dineraria (o valorable económicamente)88. El bien sobre el que recae la opción ha de ser identificable, enajenable y, como ocurre en el caso de la garantía hipotecaria, permanece en posesión de su propietario89. La garantía real recae directamente sobre el bien que está gravado con ella, está adherida al bien, es inseparable de éste. Por ello no es relevante quién sea el titular del bien, no es necesaria la concurrencia de la misma persona en la figura de deudor y de propietario del bien gravado.

En consecuencia, son predicables de la opción de compra real con funciones de garantía todas las características propias de los derechos reales de garantía, especialmente de la hipoteca inmobiliaria, siendo la principal y más significativa diferencia la forma de su ejercicio. La ejecución de la hipoteca supone la realización del bien para obtener el valor que servirá para satisfacer la deuda, mientras que la opción en garantía supone el ejercicio del derecho a adquirir el bien, en las condiciones pactadas por las partes. Así pues, la opción de compra –de la misma forma que la venta a carta de gracia–, lleva implícito un pacto comisorio, que debería poder catalogarse en el caso concreto como un pacto marciano, para ser admitido por la jurisprudencia de conformidad con el mandato del legislador europeo. En efecto, la regulación de la opción de compra real sobre un bien inmueble con funciones de garantía deberá configurarse bajo los parámetros establecidos en la Directiva 2014, incluido el artículo 28.4.° y, en este sentido, constituye una alternativa útil y eficiente en el sector de las actividades de financiación inmobiliaria.

1. Trabajo realizado dentro de las actividades del grupo de investigación consolidado 2017SGR997, reconocido por la Generalitat de Catalunya, y en el marco del Proyecto de investigación “Los derechos de adquisición y de preferencia” (PGC2018-094243-B-C21, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación), del que es investigador principal el Dr. Esteve Bosch Capdevila y la autora del trabajo, proyecto que a su vez está coordinado con otro del mismo nombre y dirigido por las profesoras M.ª Paz Sánchez y M.ª Amalia Blandino.

2. Y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010 (en adelante, la Directiva).

3. En adelante, LCCI. La doctrina civilista española se ha prodigado en comentarios sobre la nueva normativa durante estos dos años posteriores a su promulgación, véase por todos, Carrasco Perera, Ángel (dir.), Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019; Albiez Dohrmann, Klaus Jochen y Moreno Torres, Maria Luisa (dirs), Los contratos de crédito inmobiliario, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018; Cabanas Trejo, R.; Marqués Mosquera, C.; Rivas Ruiz, A.; “Guía notarial para la aplicación de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Cuadernos de Derecho y Comercio, 2019, n. 71, pp. 163-230. En este trabajo trataré, paralelamente, la regulación europea y su trasposición al derecho español.

4. Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

5. Véase Instrucción de la DGRN, de 20 de diciembre de 2019, sobre la ley 5/2019, BOE 30-12-2019, núm. 313, Sec. III, pp. 142180-142212.

6. A salvo la disposición contenida en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, al que me referiré más adelante.

7. En efecto, existe un número destacable de sentencias del Tribunal Supremo y de Resoluciones de la Dirección General de los Registros (ahora denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), sobre contratos de opción, la gran mayoría de ellas sobre la opción de compra y los criterios defendidos en las mismas no siempre son ni mucho menos coincidentes. Véase, por ejemplo, las SS del TS (STS RJ 1988, 4092, de 13 de mayo), (STS RJ 1988, 9748, de 22 de diciembre), (STS RJ 2012, 3658, de 27 de enero), (STS RJ 2013, 2280 de 1 de marzo). Entre las Resoluciones de la Dirección general todas ellas anteriores al cambio de nombre pueden verse las RR de la DGRN, de 10 de junio de 1986, RJ 1986, 3840; 19 de septiembre de 1987, RJ 1987, 6566; 29 de septiembre de 1987, RJ 1987, 7646; 8 de abril de 1991, RJ 1991, 3138; 5 de junio de 1991, RJ 1991, 4649; 5 de mayo de 1992, RJ 1992, 4837; 22 de septiembre de 1992, RJ 1992, 6919; 18 de octubre de 1994, RJ 1994, 7798; 30 de septiembre de 1998, RJ 1998, 7214; 26 de marzo de 1999, RJ 1999, 2184; 19 de febrero de 2002, RJ 2002, 4141; 23 julio de 2005, RJ 2005, 6923; 21 febrero 2013, RJ 2013, 1987; 21 febrero 2013, RJ 2013, 1988; 22 febrero 2013, RJ 2013, 1989; 14 julio 2016, RJ 2016, 5253; 13 febrero 2019, RJ 2019, 753.

8. Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, relatiu als drets reals (en adelante CCCat).

9. Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (en adelante, CDCFN). Estos artículos han sido modificados recientemente por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril.

10. Por su parte, el Derecho tributario tampoco incentiva la utilización de la opción de compra en garantía, dado que en la regulación estatal del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados no se prevé ninguna exención para el derecho de opción en garantía, exención que, no obstante, sí se establece para la hipoteca. y, en cuanto a la normativa fiscal autonómica, sólo la Comunidad Autónoma navarra, con competencia legislativa a estos efectos, exime de gravamen cualquier forma de garantía que se constituya –por tanto, no solo la garantía hipotecaria–, y exige únicamente el pago del impuesto en concepto de préstamo, es decir, por la obligación principal que justifica y es la causa de la existencia de la garantía. Cfr. art. 11.8 del Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, del Texto Refundido de las Disposiciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

11. APDC, Propuesta de Código Civil, Tecnos, Madrid, 2018, (en adelante PAPDC). Véase en concreto el Libro Tercero del Título XI. Texto disponible en: http://www.derechocivil.net/images/libros/trabajos%20posteriores/LIBRO_III_T%C3%-8DTULO_XI_-_DERECHOS_DE_ADQUISICI%C3%93N_DE_CONSTITUCI%-C3%93N_VOLUNTARIA.pdf (Última consulta, 11-01-2021). Cfr. Mas Badía, M.ª Dolores, “Los derechos reales de adquisición de constitución voluntaria: una propuesta de regulación sistemática en el Código civil”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 777, 2020-1, pp. 127-191.

12. Commission Staff Working Paper. Impact Assessment accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property, vol I, (Brussels, 31.03.2011) (SEC (2011 356), pp. 57-60.

13. Arroyo Amayuelas, Esther, “La directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”, InDret 2/2017, p. 13.

14. Esta posibilidad aparece contemplada en nuestro ordenamiento, aunque para el caso que la garantía se constituya mediante la venta del bien con derecho de retracto. Así, el art. 107.7.° LH permite hipotecar “Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que, si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial”.

15. Agüero Ortiz, Alicia, “Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo”, en Ángel Carrasco Perera, Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, cit. p. 126.

16. Cfr. Serra Rodríguez, Adela, “La directiva 2014/17/ce, del parlamento europeo y del consejo, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y su incidencia en las normas españolas sobre protección del consumidor de crédito hipotecario, en especial, la obligación de evaluar su solvencia”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 5, 2016, p. 316, consultable en http://www.revista-aji.com/articulos/2016/num5/311-330.pdf. (Última consulta, 11-01-2021).

17. En otros ordenamientos como el italiano, en cambio, los derechos reales son numerus clausus y las garantías reales están tipificadas, de modo que es mucho más difícil pensar en una garantía real atípica creada, ad hoc, por las partes en vitud de su auto-nomía negocial, si bien la doctrina siempre ha abogado por ello (cfr. Astone M. “Inadempimento del consumatore e autotutela del finanziatore tra (divieto del) patto commissorio e patto marciano”, Europa e diritto privato, 3, 2017, p. 741; Gabrielli E., Il pegno anomalo, Padova, 1990, p. 94).

18. Vease RDGRN 8-11-2018, y el comentario que hace al respecto Bercovitz (Blog de la APDC de 9-1-2019) “Esta Resolución consolida la tendencia de la jurisprudencia y de la Dirección General a admitir ampliamente el juego de la autonomía privada dentro del campo de los derechos reales, dejando la puerta abierta a la constitución de derechos reales atípicos o de configuración atípica, siempre que los mismos tengan por contenido facultades que se independicen del derecho de propiedad, con las mismas características de inmediatividad con respecto a su objeto, de absolutividad con respecto a los sujetos obligados a respetarlas, siempre que su eficacia esté perfectamente definida y que no pueda existir duda sobre la voluntad de constituirlas con tal carácter y no como meras obligaciones inter partes”. Consultable en http://www.derechocivil.net/blog/derecho-civil/item/353-derechos-reales-atipicos. (Última consulta, 11-01-2021).

19. Respecto al ámbito de aplicación de la ley señala el Art. 2. “Ámbito de aplicación. 1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial”.

20. La lex commisoria en los contratos de garantía se encuentra recogida en el Digesto (20,1,16,9), en los siguientes términos: “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio”. Sobre la evolución histórica de la figura y las razones de su prohibición en el Derecho Romano (básicamente porque a través del pacto comisorio se encubrían prestamos usurarios, puesto que el valor de la cosa era, por lo general, muy superior al del crédito garantizado), véase Llorente Sansegundo Inmaculada, La opción de compra inmobiliaria en garantía, Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 130-192; Wegmann Stockebrand, Adolfo, “Algunas consideraciones sobre la prohibición del pacto comisorio y el pacto marciano”, Revista chilena de Derecho Privado, 2009, n. 13, p. 98.

21. Art. 1859 CCE: “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. Para la anticresis véase el art. 1884 CCE. Se pregunta, sin embargo, Chico y Ortiz si este pacto puede ser estipulado, al amparo del 1.255 del Código Civil en otras garantías. Cfr. Chico y Ortiz, Jose María, “El principio de la autonomía de la voluntad y el Registro de la Propiedad”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 62, 1986, p. 82.

22. La STS de 18 de julio de 2006 (ROJ: STS 4426/2006) determina que el pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos sino también es aplicable a los negocios indirectos (como los negocios simulados o fiduciarios); la STS de 21 de febrero 2017 (ROJ: STS 581/2017), estima que la opción de compra en garantía esconde un pacto comisorio simulado, vedado en el derecho español. En el mismo sentido, denegando la inscripción de la opción, véase las RR de la DGRN de 5 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4837), 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7214), 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2184), 21 de febrero de 2013 (RJ 2013, 1987), 21 de febrero de 2013 (RJ 2013, 1988), 22 de febrero de 2013 (RJ 2013, 1989). En cuanto a la doctrina, mayoritariamente partidaria de vedar la opción de compra en garantía porque atenta contra la prohibición del pacto comisorio véase, entre otros, Durán Rivacoba Ramón, La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio, Aranzadi, Cizur Menor, 1998, pp. 121 y ss.; Feliu Rey Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Civitas, Madrid, 1995, pp. 66 y ss., Rodriguez Rosado Bruno, Fiducia y pacto de retro en garantía, Marcial Pons, Madrid, 1998 (especialmente sobre la opción de compra pp. 191-193); Guilarte Gutierrez Vicente, “Comentario al artículo 1859” en Albaladejo (dir.), Comentarios al Código civil y compilaciones forales, T. XXIII, Edersa, Madrid, 1990, pp. 457 y ss.; idem en Comentarios al Código civil, T. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1864 y ss.; Reglero Campos Fernando, “El pacto comisorio”, en Aranzadi civil, 2007-1, pp. 1907-1938; Bustos Pueche, Jose Enrique, “Teoría general sobre los derechos reales de garantía, con especial atención al pacto comisorio”, Anuario de Derecho civil, 1990, 2, pp. 539-572.

23. Precepto que, a su vez, es reflejo de la manifestación contenida en el Considerando 27, in fine: “Los Estados miembros no deben impedir que las partes en un contrato de crédito acuerden expresamente que la entrega de la garantía al prestamista baste para reembolsar el crédito”.

24. En efecto, con carácter previo a la redacción definitiva del artículo 28, el Informe sobre las medidas nacionales adoptadas para evitar la expulsión de la vivienda daba buena cuenta de la situación. Cfr. Commission Staff Working Paper. National measures and practices to avoid foreclosure procedures for residential mortgage loans. Accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property (Brussels, 31.03.2011) (SEC (2011) 357 final).

25. Muy relevante sobre esta cuestión la doctrina contenida en la STS 13 enero 2015 (RJ 2015, 267). Cfr. Dominguez Luelmo Andrés, “Especialidad de la vivienda habitual como objeto de la hipoteca”, en APDC, Vivienda e hipoteca, Tecnos, 2018, pp. 289 y ss. Tampoco se reveló eficiente la subasta notarial inmobiliaria o venta extrajudicial, que no es propiamente una venta, ni siquiera totalmente extrajudicial, sino simplemente un procedimiento de ejecución sin coerción. Cfr. Serrano de Nicolas, Ángel, “La admisión del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial)”, El notario del siglo XXI, consultable en https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-21/practica-juridica/1872-la-admision-del-pacto-comisorio-como-alternativa-a-la-ineficiente-subasta-hipotecaria-judicial-o-notarial-0-30721835355015322 Última consulta 11-01-2021. Martínez Escribano Celia, “La depreciación del inmueble en la ejecución hipotecaria: tensiones entre acreedor y deudor y las últimas reformas legales”, Indret 2-2014, p. 18.

26. La cursiva es mía.

27. Ya se ha mencionado que el artículo 28 concreta normativamente lo expuesto en el Considerando 27 de la Directiva, que literalmente señala: “Cuando ello sea posible, deben hallarse soluciones que tengan en cuenta las circunstancias prácticas y las necesidades razonables de gastos de manutención del consumidor. En aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, los Estados miembros deben garantizar la protección de las condiciones mínimas de subsistencia y establecer medidas para facilitar el reembolso evitando al mismo tiempo el endeudamiento a largo plazo”.

28. Sánchez Jordán se ha referido a estos preceptos de la LCCI, que parecen recoger una suerte de opción para el deudor hipotecario de acudir a la dación en pago cuando proceda (la cursiva es mía), con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda. Sin embargo, esto no puede considerarse una transposición del art. 28.4 de la Directiva, por dos motivos. Primero, porque solo rige para la garantía hipotecaria, lo cual limita sustancialmente su eficacia en relación a la forma en que se propugna por el legislador europeo para cualquier tipo de garantía inmobiliaria. En segundo lugar, a diferencia de la clara alusión a la bilateralidad de los acuerdos sobre la transferencia de la garantía que contiene la Directiva, la dicción de la norma española deja en manos del acreedor, exclusivamente, la decisión de la admisión o no de una cláusula sobre dación en pago en el préstamo hipotecario que publicita. Solo el acreedor controla los términos iniciales de la oferta en cuya publicidad deberá reseñarse, en su caso, la posibilidad de que el deudor pueda dar en pago el inmueble hipotecado, así como las condiciones que deben concurrir para que pueda hacerlo. Así, se contraviene frontalmente el principio general que rige para todos los contratos, de conformidad con el artículo 1256 CCE, ello sin entrar en la evidente desnaturalización del derecho de hipoteca, en tanto que el acreedor quedaría despojado del ius distrahendi que la caracteriza (cfr. Sánchez Jordán, María Elena, “La transmisión de la propiedad del bien hipotecado al acreedor con efectos extintivos de la obligación garantizada. Reflexiones suscitadas por la Ley de contratos de crédito inmobiliario”, RDC, Vol. 7I, núm. 3, 2020, pp. 48 y ss.: también sobre la dación en pago, véase Jiménez París, Teresa, “Dación en pago de la vivienda hipotecada y pacto comisorio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 724, 2011, pp. 127-191.

29. Cfr. Art. 4:109 de los Principios de Derecho Europeo de los contratos, II (en adelante PECL), y art. 7:207 del Marco Común de Referencia (en adelante DCFR). Cfr. Gómez Calle, Esther, Desequilibrio contractual y tutela del contratante débil, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, pp. 105-117.

30. Destaca Díaz Gómez lo llamativo que resulta que sea precisamente en las relaciones crediticias entabladas entre empresarios y consumidores y cuando el bien objeto de garantía es un inmueble de uso residencial, donde se haya producido la flexibilización de la cláusula comisoria, arguyendo que, quizá el legislador europeo ha considerado que en esta materia se produce hoy día un mayor control de las autoridades administrativas sobre las entidades financieras y una reglamentación más estricta de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores. Cfr. Díaz Gómez, Manuel Jesús, “Pacto marciano. Repensando el sistema con la civilística italiana”, ADC, tomo LXXII, 2019, III, p. 801.

31. Cfr. Artz, Markus, “Contratos de crédito inmobiliario en Alemania”, working papers, Jean Monet Chair, 3,/2018, consultable en http://diposit.ub.edu/dspace/bits-tream/2445/122221/1/WP_2018_3.pdf Última consulta, 11-01-2021.

32. Señala H. Coing que “La finalidad que se persigue con la constitución de una hipoteca se puede conseguir también cuando el deudor transmite al acreedor la propiedad de una cosa con el acuerdo de que la trasmisión debe servir al acreedor para asegurar un crédito; por consiguiente, el acreedor debe trasmitirla de nuevo una vez pagada la deuda y por lo demás sólo puede utilizar su propiedad en cuanto lo permita la finalidad acordada de garantizar la deuda. La trasmisión a título de garantía puede acordarse –abstractamente– en esta forma; pero también puede revestir otras formas de negocio, particularmente la de una compraventa con reserva de retro compra. Esta forma fue particularmente usual en el siglo XIX en Alemania”, Coing Helmut., Derecho Privado Europeo, II, Fundación cultural del Notariado, Madrid, 1996, p. 530; sobre esta figura en la actualidad, véase Rodríguez Rosado Bruno, “La transmisión de propiedad en garantía en Alemania y los problemas para su aceptación en Derecho español”, RDC, Vol. IV, núm. 3, 2017, p. 67.

33. Macía Morillo, Andrea, “Una aproximación a la transmisión en garantía en el Derecho alemán”, InDret 1/2013, p. 38, considera razonable esta segunda postura: “Así, por un lado, en este tipo de garantía, el tomador tiene una posición más libre en la ejecución, como se ha visto, que la que tiene el acreedor pignoraticio. Por otro lado, para la protección del prestador de la garantía puede ser suficiente con un pacto en el acuerdo de garantía por el que el tomador se obligue a entregarle el exceso del valor de la cosa respecto del valor del crédito garantizado, previo sometimiento a peritaje, por ejemplo, para determinar el valor de la cosa cuya propiedad consolida el tomador de la garantía. Sólo cuando no se respetaran esos límites podría considerarse ilícito, por contrariedad a la moral (§ 138 BGB), el pacto que permitiera al tomador de la garantía consolidar su propiedad sobre la cosa en pago del crédito garantizado”. (Con cita de autores como Weber, Kreditsicherungsrecht, C.H. Beck, Múnich, 2006, p. 181 y Westermann, Derechos reales (Sachenrecht), Ana Cañizares/José M.ª Miquel/ José Miguel Rodríguez/Bruno Rodríguez Rosado (Traductores), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 608.

34. Art. 2078 Code civil.

35. Tal y como explica Isabel Arana, dicha reforma fue aprobada mediante la Ordonnance núm. 2006-346, de 23 marzo 2006, y ratificada por la Ley 2007-212, de 20 febrero 2007. La Ordonnance de 2006 añadió al Code civil el Libro IV (arts. 2284 a 2488), que reagrupa todas las normas sobre garantías, tanto personales como reales, anteriormente reguladas en el Libro III. Posteriormente, el Derecho de garantías se complementó con la consagración de la fiducia en garantía o cesión de la propiedad a título de garantía, incorporada a los arts. 2372-1 a 2372-5 (bienes muebles) y 2488-1 a 2488-5 (bienes inmuebles) del Code civil por la Ordonnance 2009-112, de 30 enero 2009, modificados por la Ley 2009-526, de 12 mayo 2009. Cfr. Arana de la Fuente, Isabel “La reforma francesa de las garantías mobiliarias”, Indret, 2012, n. 2, p. 6-58.

36. Art. 2744 Codice civile: “E nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprieta’ della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto e’ nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”.

37. La cursiva es mía.

38. Véase la sentencia de Cassazione civile 26 septiembre 2018, n. 22903. Se entiende que hay violación de la prohibición del comiso en un supuesto en el que las partes, junto con la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgan una segunda escritura por la que el deudor otorga poder de representación al prestamista para que pueda poner en su nombre a la venta el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria. Entre la doctrina italiana que ha tratado el tema de la prohibición del pacto comisorio, Bianca, C.M., Il divietto del patto comissorio, Publ. Università di Catania, Milano, 1957; Varrone, C., Il transferimento della propietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968; Breccia U., Diligenza e buohna fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, pp. 61 y ss.; Di Paolo, M., “Patto comissorio”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, tomo XIII, Unione tipografico, Torino, 1995, pp. 309-314; Barbiera, L. “Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali (Artt. 2740-2744)”, en Busnelli D. (dir.) Il Codice civile. Commentario, Giufrè editore, Milano, 2010, pp. 285-335; Iacuaniello Bruggi Maria, “Patto commissorio”, en Enciclopedia Giuridica, t. XXII, Treccani, pp. 1-16.

39. Cfr. Luminoso Angelo, “La vendita con riscatto (Artt. 1500-1509)”, en Schelinger P. (dir.), Codice civile. Commentario, Giufrè editore, Milano, 1987, pp. 217-272.

40. Cfr. Valentino Daniela, “La circolazione dei beni in funzione di garanzia”, en Rassegna di diritto civile, 2-2007, p. 540; Luminoso Angelo, “Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio” en Rivista di diritto civile, 1990, p. 219.

41. Cassazione civile 22 agosto 2019, n. 21588; 11 julio 2019, n. 18680; 30 mayo 2019, n. 14758; 12 diciembre 2017, n. 29808; 09 octubre 2017, n. 23617 y 05 octubre 2017, n. 23250.

42. Cfr. Cipriani N., Patto comissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, pp. 19 y ss. Explica este autor que el pacto comisorio es considerado, así, un negocio en sí mismo (patto commissorio autonomo) con finalidad de garantía, que debe prohibirse por contener los elementos vedados en los artículos 2744 y 1963 CC.

43. Cfr. Valentino D. “la circolazione dei beni in funzione di garanzia” cit., p. 530; Reali, A., “La fiducia a scopo di garanzia, la vendita con patto di riscatto e il divieto del patto commissorio”, en Gambaro y Morello (dirs.), Trattato dei diritti reali, vol. V, Milano, 2014, p. 579; Mazzamuto S., “IL contratto di diritto europeo”, en Mazzamuto y Moscati (dirs.), La didattica del diritto civile, Torino, 2012, p. 570.

44. Cfr. Cassazione civile. 28 enero 2015 n. 1625, previa a las modificaciones legislativas que se introdujeron tras la promulgación de la Directiva, Giovanni D’AMICO comenta esta sentencia (cfr. “La resistibile ascesa del patto marciano”, en Europa e Diritto Privato, 1-2017, pp. 1 y ss.) y afirma que el interés del pacto marciano, reconstruido por vía jurisprudencial en esta sentencia, radica en que representa un intento de identificar un supuesto en el que la intervención del acreedor para proteger sus intereses, en un claro ejercicio de autotutela, resulte explícitamente previsto (y permitido), salvaguardando al mismo tiempo los intereses del deudor.

45. Matteo Dellacasa mostraba, ya en el año 2008, como la Corte de Casazione italiana había implementado este concepto y exigía su concurrencia para que pueda prosperar el remedio de la resolución del contrato. (Cfr. Dellacasa Matteo, “Inadempimento e risoluzione del contratto: un punto di vista sulla giurisprudenza” en Danno e Responsabilità, núm. 3, 2008, p. 266; cfr. también Trimarchi P. Il contratto: inadempimento e rimedi, Giuffrè Editore, Milano, 2010; p. 66; Pagliantini D., “Eccezione (sostanziale) do risoluzione e dintorni: appunti per una nuova mappatura dei rimedi risolutori”, Persona e mercato, 3-2015, Disponible en http://www.personaemercato.it/wp-content/uploads/2015/10/Pagliantini.pdf Última consulta, 11-01-2021; Putti, P. M., “La risoluzione”, en Lipari N. y Rescigno P. (dir.) y Zoppini A (coord.), Diritto civile, vol. III: Il contratto in generale, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 1152 y ss.

46. Cfr. Bianca C. M., voce “Autotutela (dir. priv.)”, Enciclopedia diritto, vol. IV, Milano, 2000, p. 130 y ss.

47. Sobre el impacto de la Directiva en Italia véase Sirena, Pietro, “Introduzione, auto-nomía privata e vigilanza bancaria nell diritto europeo dei contratti di finanziamentto”, en ídem I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo. Commentario alla direttiva 2014/17/UE, Gruppo24Ore, Milano, 2016, pp. 3 y ss.; Bargelli, Elena y Donadio, Giulia, “The impact of Directive 2014/17/EU in Italy”, en Miriam Anderson y Esther Arroyo (eds.), The Impact of the Mortgage Credit Directive in Europe, Europa Law Publishing, Groningen, 2017, pp. 304-328.

48. En adelante, TUB.

49. DECRETO-LEGGE 21 aprile 2016, n. 72. Consultable en https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/05/20/16G00087/sg. Última consulta, 11-01-2021.

50. DECRETO-LEGGE 3 maggio 2016, n. 59 (convertito con modificazioni dalla L. 30 giugno 2016, n. 119, in G.U. 02/07/2016, n. 153). Consultable en https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/05/03/16G00076/sg. Última consulta, 11-01-2021.

Cfr. D’amico G., “La resistibile ascesa del patto marciano”, cit., p. 6 y ss.; Bargelli, E. Donadio, G., “The impact of Directive 2014/17/EU in Italy”, cit., p. 324.

51. “Ai fini del concorso tra i creditori, il patto a scopo di garanzia di cui al comma 1 e’ equiparato all’ipoteca”. No aborda, sin embargo, esta norma qué derechos asisten al acreedor –por ejemplo el de acudir a un procedimiento ejecutivo ordinario–, en el caso de que el valor del bien transferido sea inferior a la cantidad adeudada, cfr. Díaz Gómez M, “Pacto marciano. Repensando el sistema con la civilística italiana” cit., p. 816.

52. Brodi, Elisa, “Brevi note sull’utilizzabilità dell’art. 48-bis TUB per la gestione delle sofferenze bancarie” en Crisi d’Impresa e fallimento, 2017, pp. 1 y ss., disponible en http://blog.ilcaso.it/libreriaFile/932.pdf, Última consulta, 11-01-2021.

53. No se puede olvidar, sin embargo, que en el artículo 120-15 la remisión al juez es subsidiaria en los casos en que no se haya nombrado el perito independiente, de mutuo acuerdo, por las partes.

54. El artículo 48 bis se refiere, incluso, al supuesto de que el titular del bien estuviera inmerso en un procedimiento concursal.

55. Existe otra norma, anterior a la transposición de la Directiva, que supone el reconocimiento normativo del pacto marciano, Decreto Legge 30 settembre 2005 n. 203 convertido con alguna modificación en la L. 2 aprile 2015 en materia de préstamo vitalicio hipotecario. Lo más destacable de esta norma es el establecimiento de un proceso de ejecución de la garantía de carácter privado que excluye el recurso al procedimiento judicial, por cuanto la entidad financiera puede poner a la venta el bien dado en garantía. El bien será valorado por perito independiente y consta la obligación de restituir el exceso, si lo hay, a la parte deudora. Lo que no existe es el pacto, puesto que se trata de una facultad prevista por la propia norma de oficio, siempre que concurran una serie de circunstancias.

56. Luminoso A., “Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva”, Rivista di diritto civile, Vol. 63, 1-2017, p. 28; Astone M. “Inadempimento del consumatore e autotutela del finanziatore tra (divieto del) patto commissorio e patto marciano”, cit. p. 761; Cipriani, Patto comissorio e patto marciano… cit., p. 174 y ss.; D’amico, “La ressistibile accesa…” cit., p. 9; Pagliantini S., “L’art. 2744 e le alchimie del legislatore: per una prima lettura (rasionata) del art. 48 bis TUB”, en Nuove leggi civile commune, 2016, pp. 933 y ss.; La jurisprudencia también había contemplado supuestos en los que se admitía el pacto marciano, cuando las partes contemplaban la devolución al deudor del exceso de valor del bien entregado en garantía, porque concurría el elemento de equidad (véase Cassazione civile 21 mayo 2005, n. 1273; 9 mayo 2013, n. 10986; 6 octubre 2004, n. 19950; 28 enero 2015 n. 1625).

57. SSTSJ Cataluña de 18 de febrero de 2019 (RJ 2019, 977), y 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 2024). Con cita de otras sentencias anteriores con las que mantienen una línea continuista como las SS. del TSJCat de 31 de septiembre de 1991 (RJ 1992, 3912), 29 de mayo de 1991 (RJ 1992, 3903), 1 de febrero de 2002 (RJ 2019, 2024).

58. En el caso recogido en la Sentencia de 28 de febrero de 2019.

59. Véase el discurso y las citas que contiene sobre esta cuestión el trabajo de Esperança Ginebra: Ginebra Molins, Maria Esperança, “La prohibició de comís i el pacte comissori al Libre V del Codi Civil de Catalunya”, en Ferrán Badosa Coll, M.ª del Carmen Gete-Alonso Calera, María Esperança Ginebra Molins, Susana Navas Navarro (coords.) La adquisición y la transmisión de derechos reales: estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, 2009, Marcial Pons, pp. 329-332.

60. Señala el art. 568-28 CCCat que, en lo no dispuesto por las normas sobre el derecho a redimir en la venta a carta de gracia, regirán las reglas relativas al derecho de opción. En cualquier caso, la doctrina reconoce que históricamente, lo esencial en el derecho de redención resultante de la venta a carta de gracia era la función de garantía que normalmente desempeñaba dicha venta. Cfr. Valle Muñoz, Jose Luis, “Comentario al artículo 568-28 CCCat” en Jose Luis Valle Muñoz y Rafael Arnáiz Ramos (coords.), Derechos reales de Cataluña. Comentarios al libro quinto del Código civil de Cataluña, Tomo II, Barcelona, Atelier, 2017, p. 1351.

61. Tampoco hay una opinión unánime al respecto en la doctrina, especialmente en lo que se refiere a la opción de compra. Cfr., Bosch Capdevila, Esteve, “La opción en garantía”, en Ana Cañizares Laso y Rocío Diéguez Oliva, Función de las condiciones en el tráfico inmobiliario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 267-271; Del Pozo Carrascosa, Pedro, Vaquer Aloy Antoni, Bosch Capdevila Esteve, Derecho civil de Cataluña. Derechos reales, Marcial Pons, Barcelona, 2018, p. 533.

62. Fundamento de Derecho segundo de la STSJC de 18 de febrero de 2019 (RJ 2019, 977): “También el derecho de opción se ha visto como una figura que puede desarrollar una estricta función de garantía en el supuesto de que la facultad de adquisición voluntaria de un bien concedida al acreedor está condicionada al incumplimiento de una obligación dine-raria –usualmente, préstamo– del deudor. Como ya se ha visto (entre otros, STS 311/1986 y STSJ 14/1991, de 31 de octubre), se trata de una modalidad negocial válida a pesar de que su finalidad primordial sea de garantía, sin perjuicio que una eventual carencia de correlación entre el precio de la opción y el importe de la deuda… o el hecho que la operación encubra un préstamo usurario pueda ser corregida por medio de los remedios legales específicos (acción de enriquecimiento injusto; nulidad por usura; rescisión por lesión). Desde esta perspectiva, no es baladí recordar la doctrina finalmente establecida por este tribunal respecto del justo precio en la rescisión por lesión de los contratos de opción. Partiendo del carácter principal del derecho de opción, se considera que el valor de la cosa es el de la fecha de perfección de la opción, no el de la fecha de conclusión del negocio translativo en caso de ejercicio del derecho, lo cual es un estímulo para que las partes introduzcan ab initio cláusulas de estabilización de la contraprestación para la adquisición del bien, tal como autoriza el artículo 568-6, b/ CCCat (SSTSJ 1/2011, de 7 enero (RJ 2011, 1418), y 17/2011, de 31 marzo (RJ 2011, 5824)). El legislador ha convertido este criterio en norma legal mediante el artículo 621-46.3 CCCat (‘el desequilibrio a que hace referencia el apartado 1 tiene que existir en el momento en que se pacta la opción’)”. Véase, en el mismo sentido, algunas sentencias de las Audiencias catalanas: SAP Tarragona de 4 de mayo de 2018 (JUR 2018/128853), SAP Barcelona, de 15 de septiembre de 2020, (Id Cendoj: 08019370012020100318).

63. A diferencia de lo que ocurre en Cataluña, la venta con pacto de retro es regulada en Navarra dentro del elenco de las garantías reales tipificadas, cfr. Rubio Torrano, Enrique, “Comentario a las Leyes 475-478” en Enrique Rubio Torrano y Maria Luisa Arcos Viera, Comentarios al Fuero Nuevo. Compilación del Derecho civil Foral de Navarra, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, pp. 1994-2002.

64. STSJ de Navarra, 26 de octubre de 1999, (RJ 1999, 9743). Véase también, la STSJ de Navarra, 22 de enero de 1994 (RJ 1994, 578).

65. Elizari Urtasun, Leyre, “Comentario a la Ley 461” en Enrique Rubio Torrano y Maria Luisa Arcos Viera, Comentarios al Fuero Nuevo. Compilación del Derecho civil Foral de Navarra, cit., pp. 1941-1946.

66. Torres Lana, J. A. “La opción en el Derecho Civil de Navarra”, Revista jurídica de Navarra, 15-1993, p. 331. Señala en concreto este autor que, “Al igual que en Derecho catalán, la existencia de lesión ha de referirse exclusivamente al contrato de opción y no prejuzga la rescindibilidad del definitivo, que, en todo caso, juega con independencia. Consecuentemente, la apreciación de la lesión y su cuantificación debe referirse al momento perfectivo del contrato de opción”.

67. Artículo 51 CE: “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”. Cfr. Collado Rodríguez, Noelia, La obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor de crédito, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, p. 47. Señala De Bartolomé que para poder dotar a la cláusula de orden público de un sentido y una función clara y estable hay que desechar la idea de catalogarlo como un límite, pues se trata, en realidad, de una cuestión de delimitación constitucional, de interpretación unitaria y sistemática de la Constitución. De Bartolomé Cenzano, José Carlos, El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2002. p. 37.

68. STS de 4 febrero de 2020 (RJ 2020, 320), citada por Sánchez Jordán, “La transmisión de la propiedad del bien hipotecado…” cit., p. 56, nota 59. En la misma línea, véase la STS de 26 de abril de 2001 (RJ 2001, 2037) comentada por Marín López (Marín López, M. J., “Comentario a la STS de 26 de abril de 2001” en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n. 58, 2002, pp. 147-171. y la RDGRN de 26 de diciembre de 2018, (BOE núm. 24, de 28 de enero de 2019, pp. 7744 a 7755).

69. Albiez Dohrmann, K. J. “Consecuencias del incumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2014/17/UE”, en Revista CESCO De Derecho De Consumo, 2016-17, p. 166. Consultable en https://revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/1034 (última consulta 12/1/2021).

70. RJ 1988, 9748. Dice literalmente el Fundamento de Derecho 18.ª: “Porque si bien es innegable que la doctrina de esta Sala los tiene admitidos para ciertos supuestos, ello no tiene un carácter general en cuanto que en otros los rechaza”.

71. Véase el análisis con cita de diversas sentencias contenido en las pp. 140 y ss. de la obra de Sanciñena Asurmendi, C, La opción de compra, Dykinson, Madrid, 2007.

72. Más detalladamente explicado el supuesto de hecho en la nota 8. Cfr. STS de 21 de febrero de 2017, Cendoj: 28079110012017100108. Fundamento de Derecho 2.°: “La garantía atípica acordada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé su nulidad absoluta (STS 141/2013, de 1 de marzo)”.

73. Cfr. STS de 4 febrero de 2020 (RJ 2020, 320). Del mismo tenor, puede verse la SAP de Burgos de 21 de marzo de 2016 (AC, 2016, 504).

74. De acuerdo con esta versión del pacto marciano y, por estas razones, cfr. Marín López, Manuel Jesús, “Eficacia, régimen concurrencial y realización de la reserva de dominio sobre bienes muebles”, en Ángel Carrasco Perera (dir.), Tratado de los derechos de garantía, T. II, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 452.

75. Cfr. SSTS de 19 de abril de 1997 (RJ 1997, 3429); 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7101); 10 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1821).

76. SAP Sevilla, de 5 de noviembre de 2015, (ECLI: ES: APSE:2015:3163). Señala el Fundamento de Derecho 4.° que: “En el presente caso lo que existe, en virtud de la regulación contenida en el art. 9.2 del RD-L 5/2005 de 11 de marzo, es un pacto marciano, por el que el acreedor puede apropiarse por sí de la cosa dada en prenda …”.

77. Véase entre otras RRDGRN 10 de junio de 1986 (RJ 1986, 3840); 29 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 7646); 5 de junio de 1991 (RJ 1991, 4649); 22 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6919); 18 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7798); 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7214); 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2184).

78. RJ 1991, 3138.

79. RJ 2005, 6923.

80. “Este Centro Directivo en modo alguno puede compartir la postura del Registrador, puesta de manifiesto en su nota de calificación, cuando realiza una subjetiva interpretación de las relaciones jurídicas que ligaban a las partes sin tener en cuenta los pronunciamientos judiciales que sobre tal cuestión han recaído. Indudable es que, en el caso que nos ocupa, la función calificadora del Registrador puede –y debe– desplegar sus efectos, tal y como se pone de relieve en el fundamento de derecho anterior, respecto de los obstáculos que puedan surgir del Registro (sin olvidar los restantes extremos que enumera el art. 100 del Reglamento Hipotecario); pero no lo es menos que lo que sí que le está completamente vedado a aquél es entrar a examinar el fondo de las resoluciones judiciales, pues ello sería tanto como habilitarle para entrar a revisar “la justicia intrínseca del fallo”.

Véase también la RDGRN de 19 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4141), en la que se incide en el hecho de que nunca debe presumirse el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de una norma prohibitiva, ni ésta debe aplicarse extensivamente.

81. BOE núm. 24, de 28 de enero de 2019, pp. 7744 a 7755.

82. Así, señala Ramón Durán que “hacer más onerosas las garantías repercute a corto y medio plazo en una restricción del crédito y, con ello, marca una negativa impronta en la economía general, en términos de oferta y demanda”, Durán Rivacoba, R. La garantía comisoria, Bosch, 2019, p. 13; véase también Celentani Marco, Ganuza Fernández, Juan José, Gómez Pomar, Fernando, “El régimen legal del crédito hipotecario en España, un análisis económico”, en Juan José Ganuza Fernández y Fernando Gómez Pomar (coords.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, p. 37.

83. Art. 14 RH: “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: Primera. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. Segunda. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. Tercera. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento”.

84. Por todos, véase la referencia de la profesora Mas a la realidad constatable de que los derechos de adquisición mantienen su vitalidad y desempeñan en la actualidad una función importante en el tráfico jurídico (Mas Badía, M.ª D. “Los derechos reales de adquisición de constitución voluntaria…” cit., pp. 130-133); también lo entendía así Don Jerónimo González, véase Díaz Taboada, M.E., “El derecho de opción en la doctrina de don Jerónimo”, Revista crítica de derecho inmobiliario, 1993, 619, pp. 1803-1822.

85. El contenido de la futura compraventa ya se encuentra determinado, pero sus efectos están en suspenso hasta que una de las partes lo decida dentro de un plazo determinado. Por tanto, la nota definitoria de la opción de compra es la vinculación de una sola de las partes (el concedente), a la decisión que en su momento adopte la otra parte (el optante), dentro del plazo y en las condiciones previstas en el título constitutivo. Cfr. Ossorio y Gallardo, Ángel, El contrato de opción, Olejnik, Santiago, 2018.

86. Art. 568-2 CCCat y Ley 460 CDCFN.

87. Cfr. Ysás Solanes, María, “El derecho de opción”, ADC, 1989-4, p. 1234.

88. Sería, por tanto, aplicable a la opción de compra en garantía la dicción del art. 12 LH y del art. 1857.1 CCE.

89. Arts. 104 y ss. LH. Véase Domínguez Luelmo Andrés “Comentario al art. 104 LH”, en Ídem, (dir.), Comentarios a la Ley Hipotecaria, Aranzadi, Cizur menor (Navarra), 2019, p. 1169-1177.