Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 140

La prohibición del pacto comisorio proveniente del Derecho romano, aunque potenciada por el Derecho canónico en su afán de represión de la usura, llega hasta el Codice civile (artículos 1884 y 1894 CC de 1865) y se perpetúa en el vigente Codice de 1942 (artículos 2744 y 1963) más por razones estructurales, de índole jurídica, que por razones morales, puesto que dicho pacto comisorio queda sustituido por el ius distrahendi que se otorga al acreedor titular de un derecho de garantía. Sobre la base de esta norma-tiva, la jurisprudencia italiana mantiene hasta nuestros días el esquema clásico de prohibición de cualquier negocio que encubra37 la posibilidad de transferencia del bien dado en garantía al acreedor38. Así las cosas, a pesar de que la dinámica del mercado de crédito conduce de forma innata hacia mecanismos más flexibles, que pretenden eludir la prohibición legal en defensa de los intereses de la parte acreedora, (que se ve perjudicada por la lentitud de los procedimientos de ejecución ordinaria, sin resultado final satisfactorio), la solidez del dogma tradicional explicitado en la normativa civil dificulta el juego de la autonomía de la voluntad en esta dirección.

Junto con la prohibición del artículo 2744, se encuentra regulada en Italia la llamada vendita con riscatto (artículos 1500-1509 CC39) o la vendita con reserva di proppietà (artículo 1523 y ss. CC), igual que ocurre en el derecho español. Esta realidad es causa de debate entre la doctrina, dado que a la discusión sobre el fundamento de la prohibición del pacto comisorio en la actual realidad socioeconómica, se suma la necesidad de operar una reductio ad unum con otras instituciones como las mencionadas40. En concreto, respecto a la venta con pacto de retro, la razón para determinar la nulidad de los contratos en los que la transferencia de la propiedad queda subordinada a la devolución de una determinada cantidad por parte del deudor/ recomprador del bien es, precisamente, que la causa solvendi del negocio de compraventa se diluye en la finalidad de garantía que penetra todo el negocio jurídico, el cual ya no puede calificarse como una venta41. Se prioriza, así, el aspecto funcional del negocio (garantía) independientemente de que el tipo contractual utilizado sea uno de los previstos en el Codice civile42.

La transposición de la Directiva 2014 se plantea en Italia cuando ya hay voces que solicitan una evolución de los sistemas de garantía, y una inter-pretación más flexible de la referenciada prohibición del pacto comisorio43. La punta de lanza son determinados instrumentos financieros en los que se considera que es más sencillo determinar a priori la proporción entre la cuantía del préstamo y el valor de la garantía, no sujeto a cambios como ocurre con respecto al valor de los bienes inmuebles, máxime en contextos de crisis44. Al mismo tiempo, se van consolidando en el derecho contractual italiano algunos conceptos relevantes del derecho europeo de contratos como el del incumplimiento esencial, necesario para que el acreedor pueda resolver anticipadamente el préstamo y reclamar la deuda45, lo cual, sin duda, produce un efecto protector inmediato del consumidor prestatario. Por último, se plantea el dilema entre la diligencia exigible al acreedor –la auto-tutela–, y el recurso a la autoridad judicial en la ejecución de las garantías46.

El legislador italiano, en obediencia al mandato comunitario de transponer la Directiva 201447, en concreto el artículo 28.4 relativo a la transferencia de la garantía al acreedor, introduce una relevante reforma de la legislación sectorial bancaria, sin entrar, por tanto, a modificar la prohibición del pacto comisorio contenida en el Codice. En efecto, el Decreto legislativo n. 385 de 1 de septiembre de 1993 (Texto Único Bancario48) es reformado mediante el Decreto legislativo n. 72 de 21 de abril de 201649, que introduce un Capítulo I bis, titulado “Crédito inmobiliario a los consumidores”, en el que se regula la financiación que una entidad bancaria puede proporcionar a un consumidor prestatario garantizada con hipoteca sobre el derecho de propiedad o sobre otro derecho real que tenga por objeto bienes inmuebles residenciales. La financiación debe ir destinada a la adquisición o a la conservación de la propiedad sobre un terreno o sobre un inmueble edificado.

Así, el nuevo artículo 120 quinquiesdecies, (apartados 3 y 4) TUB, contiene la regulación de un verdadero pacto comisorio que permite entre otras cosas, la transferencia de la garantía al acreedor en condiciones no perjudiciales para el deudor consumidor, esto es, lo que ha venido a definirse como un pacto marciano. Se contempla el acuerdo que permita la dación en pago de deuda, o la apropiación del bien por parte del acreedor, o la puesta a la venta del bien, salvaguardando la extinción del crédito, aunque el valor del bien sea inferior a la deuda –en claro perjuicio para la entidad financiadora–. Si es al revés, si el bien vale más de la cantidad a la que asciende la deuda pendiente, se establece la obligación del acreedor de retornar el exceso al deudor. El recurso a esta vía está limitado al supuesto de un impago relevante –incumplimiento esencial–; por lo menos una cantidad equivalente a 18 cuotas mensuales. En cuanto a la valoración del bien, se establece que la misma se realizará en un momento posterior al incumplimiento y por un perito independiente escogido por las partes de común acuerdo o, en su defecto, nombrado por el tribunal. Queda consagrada, así, la posibilidad de recurrir a la ejecución privada, al margen de los procedimientos previstos para la ejecución hipotecaria, y se obvia absolutamente la cuestión del posible perjuicio causado a los acreedores posteriores, al transferirse la titularidad del bien dado en garantía, como fórmula para extinguir el crédito pendiente.

Lo cierto es que chirría bastante la compatibilidad que el legislador pretende entre el mantenimiento de la prohibición del pacto comisorio en los términos que constan en el Codice, y la introducción de esta suerte de pacto, precisamente para los créditos garantizados con hipoteca, en la que el recurso a mecanismos privados de ejecución está expresamente sustituido por los procedimientos legalmente establecidos para el ejercicio del ius distrahendi por parte del acreedor. En segundo lugar y, ya puestos a arbitrar legalmente la compatibilidad de sistemas alternativos y contrapuestos de ejecución, ¿por qué solo se prevé para la garantía hipotecaria si la Directiva se refiere, en general, a cualquier garantía real? Esta solución limita sustancialmente la eficacia buscada por el legislador europeo para introducir la posibilidad del pacto marciano en cualquier crédito inmobiliario, sea cual sea la garantía escogida por las partes.

El cambio de paradigma no se ha limitado en Italia a la contratación con consumidores, sino que también ha afectado a la actividad mercantil. La introducción del artículo 48 bis TUB mediante Decreto Legislativo n. 59, de 3 de mayo de 2016 supone un nuevo pacto marciano, muy extenso y detallado, para favorecer la financiación a los empresarios50. En este caso sí se incide por el legislador en el carácter alternativo de este pacto con respecto a la hipoteca y sus reglas: se establece que ha de observar los mismos requisitos formales que se exigen para la constitución de la garantía hipotecaria y puede pasar por delante de ésta con determinadas condiciones y, por supuesto, por delante de todas las cargas posteriores a la hipoteca que se hubieran inscrito antes de la formalización del acuerdo marciano51. El acuerdo contempla, básicamente, la entrega de la propiedad de un bien o de un derecho real del deudor o de un tercero al acreedor, condicionado a que se produzca el incumplimiento del deudor empresario. Se regula detalladamente en qué supuestos cabe entender que ha habido incumplimiento lo suficientemente grave por parte del deudor, en concreto deben pasar al menos nueve meses desde que se produzcan tres impagos, siempre que la cuota sea mensual, o doce meses desde un impago si los plazos fijados son superiores a un mes52.

Ambos artículos de la normativa bancaria, tanto el aplicable a consumidores como el que se dirige al deudor empresario, buscan la protección del deudor mediante un cuidadoso procedimiento de avalúo del bien dado en garantía. Se establecen las reglas para que, una vez verificado el incumplimiento, el acreedor pueda solicitar del juez el nombramiento de un perito que se encargue del avalúo del bien sobre el que recae la garantía53. Es aquí donde desaparece, o cuanto menos se matiza sustancialmente a mi juicio, el elemento de autotutela del acreedor, por cuanto la intervención del juez se torna decisiva, especialmente cuando existan otras posibles ejecuciones judiciales iniciadas con anterioridad sobre el mismo bien o derecho real54. Pese a todo, si se compara este procedimiento con el previsto para la ejecución hipotecaria, no cabe duda de que se ha producido una clara simplificación del proceso de satisfacción del interés del acreedor.

Se consagra definitivamente en Italia la legalidad –si se cumplen una serie de requisitos– del traspaso de la propiedad de un bien al acreedor, con fines de garantía, y se tipifican los supuestos en los que puede operar dicho traspaso55. En efecto, el legislador ha dado un importante paso al frente al convertir en supuesto legalmente sancionado lo que hasta ahora solo cabía al albur de la autonomía contractual, y sujeto a la mirada desconfiada de los tribunales, encargados de velar porque tales acuerdos no escondieran un intento de eludir la prohibición del pacto comisorio. A partir de la entrada en vigor de estas normas, una parte de la doctrina italiana retoma con fuerza la crítica contra el mantenimiento de la prohibición del pacto comisorio en el Codice, y defiende la introducción de garantías reales atípicas que rompan con el principio de numerus clausus, y permitan una mayor flexibilidad del mercado crediticio, así como una más eficiente tutela ejecutiva56. Se afirma que el legislador ha marcado una estructura común, que puede repetirse en cualquier fórmula de financiación, lo cual permite plantearse la posibilidad de tomarla como modelo para hacer extensible su eficacia jurídica a toda contratación de crédito con garantía real.

A mi juicio, el legislador italiano trata de concebir el pacto marciano permitido por la ley como un instrumento sustancialmente diferente al pacto comisorio –que permanece vedado–, sobre la base del respeto a la libertad contractual y la protección a la parte deudora. En efecto, en la normativa italiana de transposición de la Directiva, la defensa de los intereses del financiador y de los derechos de los demás acreedores se sacrifica en aras de lograr la eficiencia del mercado crediticio, siempre que se respete el derecho del deudor a que el bien sea objeto de una valoración objetiva e independiente, para poder recuperar el exceso de valor si lo hubiera. Y este es un planteamiento claramente aplicable a todas las garantías reales que puedan acompañar a un crédito inmobiliario a consumidores, no únicamente a la garantía hipotecaria.

En el siguiente apartado abordaré la cuestión de la vigencia de la prohibición del pacto comisorio en España a la luz, en primer lugar, de la normativa civil autonómica catalana y navarra, puesto que ambas contienen una regulación de la opción de compra y, además, no prohíben de forma general el pacto comisorio. En segundo lugar, me referiré a la posición de la jurisprudencia en los supuestos de pactos marcianos acordados por las partes para propiciar la ejecución extrajudicial de las garantías reales.