Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 142

A la hora de analizar la jurisprudencia es preciso volver de nuevo la mirada a la Directiva 2014 para recordar, en primer término, que el artículo 28.4 no ha sido objeto de transposición a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, las directivas, una vez aprobadas, surten determinados efectos jurídicos en los ordenamientos nacionales al formar parte de los mismos, si bien no con el mismo grado de eficacia que los reglamentos comunitarios. Uno de estos efectos jurídicos es el de producir la interpretación de las normas internas de conformidad con el derecho europeo69. El papel de la jurisprudencia se torna decisivo a estos efectos. Desde el 28 de febrero de 2014, la Directiva entró en vigor, y, por tanto, desde ese momento, también forma parte de nuestro derecho interno (art. 93 CE). Y son los tribunales españoles los encargados de realizar una labor inter-pretativa de la norma española acorde con la Directiva. Veamos algunas resoluciones para constatar si esto es así.

En primer lugar, es preciso recordar que, históricamente, y a diferencia de la Dirección General de los Registros, el Tribunal Supremo ha mostrado una doctrina vacilante con respecto al pacto comisorio. Así, la Sentencia de 22 de diciembre de 1988 llegó a admitir la licitud de pactos como éste, en la consideración de que la prohibición del comiso no era de carácter general70. Cuando el comiso aparece en relación con una opción de compra en garantía, el Tribunal Supremo ha declarado en diversas ocasiones la validez de la escritura de compraventa resultante del ejercicio de la opción, aunque el optante/acreedor hubiera compensado su crédito con el precio de la compraventa71.

Existen también resoluciones, de fechas recientes, en las que el Tribunal Supremo se muestra mucho más restrictivo, como la de 21 de febrero de 2017, en la que declara la nulidad de un pacto entre fiadores y deudores por el que los primeros podían ejercitar la opción de compra sobre el inmueble hipotecado de los segundos, si estos desatendían el pago de las cuotas del préstamo a la entidad crediticia obligando a asumir su pago a los avalistas72. Pero queda claro que el rechazo de este concreto pacto comisorio tiene un fundamento de protección al deudor prestatario, puesto que, según el acuerdo otorgado ante notario entre fiadores y deudores, la disposición de la vivienda en favor de los fiadores operaría automáticamente ante el incumplimiento total o parcial de los deudores, esto es, sin ningún procedimiento objetivable de valoración del bien, y sin ningún mecanismo de restitución o compensación a los deudores por los pagos y gastos ya satisfechos a la prestamista.

En cuanto a la sentencia de 4 de febrero de 202073, resulta esclarecedor el supuesto fáctico que tuvo que enjuiciar el Tribunal Supremo: “1. El día 10 de marzo de 2009, D. Sabino y D. ª Olga, como prestatarios, y D. Juan Luis y D. Pedro Antonio, como prestamistas, suscribieron una escritura de préstamo con garantía de hipoteca sobre determinado inmueble, vivienda habitual de los prestatarios, por importe de 51.346,14 euros, que confiesan recibidos en metálico, con un único plazo de amortización que vencía el día 10 de septiembre de 2009.2. El día 15 de septiembre de 2009, las mismas partes otorgaron una escritura de novación del anterior préstamo hipotecario con un doble objeto: ampliaban el capital del préstamo en 17.176,48 euros y también su plazo de duración, prorrogando la fecha del vencimiento previsto para su amortización en tres meses. Como consecuencia de la ampliación del capital, quedó fijada la cantidad total pendiente de amortizar en 70.920 euros. 3. El día 9 de diciembre de 2009 las mismas partes, esto es, los Sres. Sabino y Olga, como vendedores, y los Sres. Juan Luis y Pedro Antonio, como compradores, otorgaron escritura de compraventa de la misma finca hipotecada. El precio de dicha compraventa se fijó en 165.920 euros, especificando la escritura en cuanto a su modo de pago lo siguiente: ‘Dicha cantidad se integra: 1. Por la suma de 70.920 euros, importe actual de la hipoteca que a favor de los aquí compradores grava la finca transmitida, suma esta que es retenida por los compradores para cancelar dicha deuda, … y el resto, o sea 95.000 euros, confiesa la parte vendedora haberlos recibido a día de hoy’ ”.

Los vendedores/deudores hipotecarios demandaron solicitando se declarase nula la venta de su vivienda habitual, porque encubría un pacto comisorio prohibido ya que, al tiempo de la venta, se había pactado verbal-mente por las partes, la posibilidad de que se pudiera recuperar la vivienda si se pagaba el préstamo pendiente, más la nueva cantidad recibida en ese momento. Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial estimaron la petición de los demandantes. En cuanto al Tribunal Supremo, después de dedicar el Fundamento de Derecho 2.° a argumentar por extenso sobre la prohibición del pacto comisorio en el derecho español, y sobre su aplicación a la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía, no duda en establecer, en el Fundamento de Derecho 3.°, que el supuesto de hecho analizado en el caso concreto no esconde una venta con funciones de garantía, a la vista de la prueba recabada en el procedimiento.

A mi juicio, está claro que en este caso los acreedores no quisieron acudir a la ejecución hipotecaria para obtener el resarcimiento de su crédito, sino que se apropiaron del bien hipotecado para cobrarse su crédito. Pero también queda acreditado que realizaron nuevo pago a los deudores por el valor de la diferencia entre la primera cantidad prestada y el valor total de la vivienda que se fijó en la escritura como precio de la compraventa. Y el Tribunal Supremo no puede sino rendirse ante la evidencia de que, en este caso, las partes han hecho uso legítimamente de su autonomía negocial, y han encontrado una fórmula para obtener un resultado más satisfactorio y rápido que el que se deriva de la aplicación de las reglas procesales de la ejecución hipotecaria. Este es el motivo de fondo de la disposición comunitaria contenida en el art. 28.4 de la Directiva, promocionar el pacto entre las partes implicadas para alcanzar soluciones más eficientes que la ejecución hipotecaria. Luego puede entenderse que esta resolución del Tribunal Supremo está cumpliendo el mandato de interpretar la norma española de forma acorde con la Directiva.

Así, la cuestión de fondo no es la prohibición taxativa del pacto comisorio, así como de cualquier forma privada de ejecución de la garantía, sino la vigilancia respecto a las condiciones en que tales negocios se llevan a cabo, siendo obligación del tribunal evitar los posibles abusos del acreedor, cuando los haya. En este contexto, el pacto marciano como medio de ejecución extrajudicial de las garantías reales sería válido también en el sistema español siempre que, a) se asegure una valoración independiente, objetiva y equitativa del bien objeto de la garantía y b) se establezca la obligación de devolver al prestatario, en su caso, el exceso del valor de la cosa (o de su precio) con respecto a la deuda pendiente. La concurrencia de tales condiciones evitaría, por un lado, un enriquecimiento injustificado del accipiens que recibe el inmueble o su precio y, por otro, el perjuicio de los restantes acreedores del deudor, ya que el deudor obtendría el remanente de valor del bien, una vez liquidado el préstamo y mantendría el resto de su patrimonio intacto, ciñéndose la ejecución extrajudicial de la garantía al bien sobre el que esta recae74.

Pueden encontrarse algunas sentencias en las que se admiten distintos supuestos de pactos marcianos, a modo de excepciones válidas a la prohibición del pacto comisorio, casi siempre en relación con las garantías financieras. Así, en ocasiones el Tribunal Supremo ha admitido la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo (depósitos a plazo) sin que rija en estos casos la prohibición de pacto comisorio. El motivo que alega el Tribunal es que se trata de un valor dinerario objetivo75. A este respecto, no debe olvidarse que el Real Decreto ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública llevó a cabo la transposición de la Directiva 2002/47/UE, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, y lleva tiempo aplicándose por nuestros tribunales76. No es una reforma legal en absoluto intrascendente, puesto que regula la ejecución extrajudicial de las garantías financieras, permitiendo al acreedor que se apropie, venda o arriende el objeto de la garantía, de forma comer-cialmente razonable, cuando así lo haya pactado con el deudor y siempre que la garantía recaiga sobre dinero, valores negociables o derechos de crédito. De modo que el legislador español, cumpliendo el mandato del europeo, regula y propicia el recurso a la ejecución extrajudicial de algunas garantías mediante pactos marcianos, cuando la garantía recae sobre determinados bienes. La pregunta que surge inmediata es por qué no ha hecho lo mismo al tiempo de proceder a la transposición de la Directiva 2014, referida al crédito inmobiliario, ¿es que no es posible obtener un valor objetivo e imparcial de los bienes inmuebles dados en garantía? Es evidente que sí, de hecho, tanto la Ley 461 CDCFN como el artículo 568-6 b) CCCat contemplan la necesidad de establecer una serie de criterios o un procedimiento de determinación de la contraprestación a pagar al tiempo de ejercer la opción y adquirir el bien, presuponiendo con ello que el valor del bien puede verse alterado en el tiempo que transcurra entre la constitución de la opción y su ejercicio, y que es necesario que las partes acuerden un sistema objetivo de determinación del precio de la opción.

Así pues, y perdida la oportunidad por el legislador de transponer el artículo 28.4 de la Directiva en la LCCI, la obligación de los tribunales de lograr el respeto a esta norma comunitaria en el sistema español de garantías inmobiliarias se torna aún más exigente.

Debe mencionarse también en este apartado la jurisprudencia registral que, como es bien conocido, es la que más tajantemente se opone a la posibilidad de admitir, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, el pacto comisorio, y deniega sistemáticamente el acceso al Registro de la Propiedad de las escrituras notariales en las que se constituye una opción de compra o una compraventa, con fines de garantía77. Pero la razón de ser es siempre la misma, el temor a que la apropiación del bien por parte del acreedor perjudique al deudor, básicamente porque en la mayoría de los supuestos el precio de la apropiación se determina en el momento de concederse el crédito, de manera que, como el incumplimiento se produce después y el valor del bien inmueble puede variar, existe un claro riesgo de enriquecimiento injusto del acreedor.

Sin embargo, en algunas ocasiones, la DGRN ha defendido un criterio menos restrictivo, básicamente sobre la base de la competencia judicial para entrar en el enjuiciamiento de las cláusulas contractuales que podrían vulnerar la prohibición legal del acuerdo comisorio. Así, en la resolución de 8 de abril de 199178, la Dirección General se encuentra con el siguiente supuesto de hecho: “En escritura pública otorgada ante don Vicente P. Ll., Notario de Barcelona, doña Ana R. M. concedió a los cónyuges don Manuel F. C. y doña Teresa D. un derecho de opción de compra sobre una finca urbana de su propiedad, sita en la calle …, de Barcelona. En el pacto C de la referida escritura se estableció: ‘El precio alzado convenido por ambas partes para la compra de la finca relacionada en caso de ejercitarse la opción, se fija en la suma de un millón doscientas cincuenta mil pesetas; que deberá satisfacer la señora R. M. al otorgarse la correspondiente escritura de compraventa. El precio convenido de un millón doscientas cincuenta mil pesetas, se estipula a base de que la finca relacionada esté libre de cargas y gravámenes, puesto que en el supuesto de existir alguna hipoteca afectando a la finca o cualquier otro gravamen, su importe sería descontado del total precio pactado y retenido por la compradora para pagar en su día y cancelar las referidas cargas. Asimismo, convienen los otorgantes que la optante podrá satisfacer en todo o en parte el precio de adquisición, por vía de compensación de los créditos que en el momento de ejercitar la opción ostente contra los cedentes señores F.-D’. Ante la posibilidad de entender que se ha configurado una especie de garantía atípica, y que entraría dentro de la sanción legal de nulidad por contener un pacto comisorio que se deduce de la previsión de poder compensar el precio de la opción con las deudas que, en el momento de ejercerla, tuvieran los concedentes a favor de la parte optante, la Dirección entiende que puede considerarse que se trata de un contrato típico de opción en el que se prevé la compensación como una de las posibles formas de realización del pago, caso de su ejecución por el optante. Para entender que se ha configurado un negocio fraudulento se exigiría la justificación en el procedimiento judicial adecuado. Así, reconoce el órgano resolutorio que son los tribunales quienes tiene competencia para determinar, en su caso, si el negocio jurídico es frau-dulento o contrario a una norma imperativa y ordena la inscripción de la escritura de opción de compra, aunque sin incluir el pacto de compensación, por entender que carece de trascendencia registral. La resolución de 23 de julio de 200579 reitera la idea del respeto escrupuloso de la calificación que realicen los tribunales sobre el negocio objeto de inscripción”80.

Por último, debe destacarse la relevante resolución de 26 de diciembre de 201881 que, aunque afecta a una garantía mobiliaria (una hipoteca naval concertada sobre el Madrid Spirit, petrolero con bandera española matriculado en Santa Cruz de Tenerife) emplea los argumentos que se han venido esgrimiendo hasta aquí para declarar la validez de un pacto marciano en virtud del cual se facultó a uno de los acreedores hipotecarios, en caso de incumplimiento del préstamo garantizado por la hipoteca, a adjudicarse el buque o a venderlo a terceros, por un precio mínimo a determinar mediante dos tasaciones de expertos independientes. El Registro de Bienes Muebles de Tenerife denegó la inscripción de dicha cláusula, y la Dirección General de los Registros y del Notariado ha admitido su validez, con sujeción a determinados requisitos que no se cumplían en el caso examinado. Se trata de la primera ocasión en la que se reconoce con claridad por la Dirección General la admisibilidad del pacto marciano, es decir, la estipulación contenida en el contrato de constitución de la garantía en virtud de la cual se autoriza al acreedor a apropiarse del bien garantizado o a venderlo a terceros, sin intervención judicial ni notarial, siempre que lo haga por un valor objetivamente determinado. La validez e inscribibilidad del pacto marciano se sujeta, así, a los siguientes requisitos a) que se establezca un sistema objetivo de valoración, como el de tasación por expertos independientes, mediante el cual se determine el valor real o razonable del bien, y la adjudicación al acreedor o venta a terceros se efectúe como mínimo por ese valor, y b) que en caso de que dicho valor sea superior al importe del crédito garantizado, el acreedor consigne judicial o notarialmente la diferencia, de modo que quede a disposición de los acreedores de menor rango o, en su defecto, del deudor.

Pese a que la resolución indicada se refiere a una hipoteca naval, no hay motivo para no aplicar su criterio a las demás garantías reales. Una buena garantía es un instrumento económico de primer orden porque procura la máxima probabilidad de pago, y su constitución y realización es sencilla y económica82. Teniendo en cuenta el coste económico y de tiempo de los procedimientos judiciales de ejecución de las garantías reales, la admisibilidad de la adjudicación o venta sin intervención judicial ni notarial, con las debidas precauciones expuestas por la propia Dirección General, solo añadiría valor y eficiencia al mercado crediticio.