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bb) Verwaltungsvertrag

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Die wichtigste Rechtsform für konsensuales Handeln der Verwaltung ist der öffentlich-rechtliche Vertrag, genauer gesagt, der Verwaltungsvertrag (§§ 54ff. VwVfG).[350] Wegen des Ungleichgewichts zwischen den Beteiligten erschienen für Otto Mayer „wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes“ noch „überhaupt nicht denkbar“[351]. Durch § 54 Satz 2 VwVfG ist aber (auch) der subordinationsrechtliche Vertrag als Kategorie voll anerkannt. Daneben regeln die §§ 54ff. VwVfG auch den unproblematischen koordinationsrechtlichen Vertrag zwischen Verwaltungsträgern. Der Verwaltungsvertrag steht heute gleichberechtigt auf einer Stufe neben dem Verwaltungsakt (vgl. § 9 VwVfG); er ist zulässig, soweit nicht ausnahmsweise (z.B. Beamtenernennung, Steuerfestsetzung, Prüfungsentscheidung) ein Vertragsformverbot eingreift. Damit ist er sowohl rechtlich als auch empirisch zur Normalität der Verwaltung in Deutschland geworden.[352] Gleichwohl wird er in der Lehre zum Teil noch immer – zu Unrecht – als „atypische“ bzw. „irreguläre“ Handlungsform der Verwaltung angesehen.[353]

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Nach dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung stehen der öffentlich-rechtlich organisierten (Leistungs-)Verwaltung auch die Handlungsformen des Privatrechts offen.[354] Ob ein Vertrag als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich anzusehen ist, richtet sich nach dem Charakter der durch den Vertrag begründeten Pflichten (Vertragsgegenstand).[355] Öffentlich-rechtlich ist eine Pflicht, wenn sie sich gerade an einen Träger hoheitlicher Gewalt „als solchen“ wendet (modifizierte Subjektstheorie bzw. Sonderrechtstheorie).[356] Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag gelten subsidiär die bürgerlichrechtlichen Normen entsprechend (§ 62 Satz 2 VwVfG).

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