Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 10

Esa necesidad de entresacar del art. 42.1 CCom el alcance del concepto de grupo era tanto más acentuada si se considera que el concepto de grupo no es un concepto formal, esto es, un concepto al que puedan acogerse o no las empresas según cuál sea su voluntad, sino que es un concepto económico que cabe deducir de una situación de hecho que con frecuencia presenta zonas oscuras. Por esa razón, lo más trascendente para dotar de contenido a ese concepto no son cuestiones formales sino cuestiones de hecho, de forma que para encontrar las claves de ese concepto era preciso prescindir de las primeras y poner el acento en las segundas.

Otro problema que es preciso afrontar es el relativo al ámbito de aplicación de esa norma, esto es, si se limita al grupo de sociedad o es más amplio y alcanza a los grupos de empresas, esto es, grupos en los que no necesariamente todos los integrantes sean sociedades mercantiles. El art. 42 CCom es una norma que pretende regular la consolidación de cuentas en el caso de sociedades mercantiles, salvo por un detalle, lo previsto en el apartado 7 del mismo, norma que también hace referencia a la persona física que "voluntariamente" quiera consolidar sus cuentas con las de una persona jurídica.

El tráfico económico pone de manifiesto que el concepto de grupo de sociedades es excesivamente estrecho y no da respuesta a todos los problemas que plantean en el concurso los grupos de empresas. A la vez, esos problemas no son sustancialmente distintos en el caso de que el grupo esté integrado exclusivamente por sociedades o bien en los casos en los que también lo forman personas físicas, incluso en posición de dominio.

Por tanto, si se pretende alcanzar un concepto de grupo que sea realmente de utilidad en el concurso, e incluso fuera del concurso, es preciso interpretar el art. 42 CCom descontando algunos de los elementos que lo integran que son irrelevantes o perturbadores y reduciendo el concepto de grupo a lo que realmente constituye la esencia del concepto de grupo que puede considerarse que ha acogido el legislador en ese precepto. Entre esos conceptos se encuentra la referencia a sociedad dominante y dominada.

La STS 190/2017, de 15 de Marzo de 2017 (RJ 2017, 1370), que puede considerarse como un caso de referencia, admite la existencia de grupo a efectos de subordinación de un crédito por vinculación en un caso en el que se dan dos circunstancias:

Primera, acreedora y deudora podían ser consideradas filiales, ya que ninguna de ellas ostentaba una situación respecto de la otra que le permitiera atribuirle el carácter de matriz. Lógicamente, no consolidaban cuentas.

Segundo, en la cabecera del grupo no se encontraba ninguna sociedad sino que lo estaba una persona física.

Por tanto, a partir de esa doctrina jurisprudencial, quedó zanjada de raíz, y creemos que con acierto, la disputa abierta en los tribunales como consecuencia de la entrada en vigor de la Disposición Adicional 6.ª. Esa sentencia recayó en un caso en el que en la instancia el tribunal de apelación había cuestionado (y se había dividido) si cabía dentro del concepto de grupo del art. 42.1 CCom la relación existente entre dos filiales en un caso en el que en posición de control ni siquiera existía una matriz sino que se encontraba una persona física, titular mayoritario de las participaciones de cada una de las sociedades. Para el TS, que rectifica la postura de la Audiencia que había considerado que no existía grupo, existe grupo, argumentando que no todos los elementos del referido precepto deben tomarse en consideración a la hora de determinar cuál es el concepto que contiene la norma referida. El concepto de grupo debe enuclearse exclusivamente en torno a la idea de control común ejercido respecto de una y otra sociedad.