Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 11

Lo que queda, como hemos adelantado, una vez se ha procedido a descontar los elementos prescindibles que utiliza el art. 42.1 CCom, es que el concepto se enuclea en torno a la idea de control, sea el mismo directo o bien indirecto. Existe un grupo, dice el párrafo 2.º del art. 42.1 CCom, cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

Nuestro legislador, por tanto, superando la idea de "unidad de decisión" que utilizaba antes en la redacción de este mismo precepto, decidió poner el acento en la idea de control y admite que el control tanto pueda ser directo como indirecto. Lo que debe entenderse como "control" cabe deducirlo asimismo del precepto cuando a continuación indica:

"En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado".

Por tanto, la existencia de control tanto puede ser deducida de la posesión mayoritaria de los derechos de voto (de forma directa o indirecta) como del control sobre el nombramiento de los integrantes del órgano de administración. De forma que cuándo alguien dispone del control de una sociedad a esos efectos constituye una cuestión de hecho que con frecuencia presentará importantes problemas de prueba. No es, por consiguiente, una cuestión puramente formal, dependiente de que el grupo consolide o no cuentas sino una cuestión de hecho que habrá que analizar a partir de indicios concretos (SAP Barcelona de 24-II-2011 –ECLI:ES:APB:2011:9433–).

Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo (STS 134/16, 4 marzo (RJ 2016, 806), caso Grupo Cajasol –ECLI:ES:TS:2016:961–).