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Wenn die unterschiedlichen Arten der Grundpfandrechte für ihre Verwender weitgehend gleichwertig sind, mag man sich fragen, warum das Gesetz nicht einen einheitlichen Typus zur Verfügung stellt. Das hat historische Gründe. Die bis zum Inkrafttreten des BGB begangenen Wege der Grundpfandrechte sollten nicht gänzlich neu gebahnt werden[1]. Die Unterscheidung der Grundpfandrechte ist danach geprägt durch die Rechtsinstitute Hypothek einerseits und Grundschuld (mit Rentenschuld) andererseits. Der dogmatische Unterschied liegt in dem Grad der Verknüpfung mit der zugrundeliegenden, der gesicherten Forderung, dem Kredit: Die Hypothek ist mit der Forderung akzessorisch verbunden (wie das Mobiliarpfandrecht, § 1252, unten Rn. 529), also in ihrer Zuordnung auf den Gläubiger vom Bestand der Forderung unmittelbar abhängig. Es entsteht nämlich ein Eigentümergrundpfandrecht (vorst. Rn. 111), solange die zu sichernde Forderung nicht entstanden ist (§ 1163 Abs. 1 Satz 1) oder wenn diese erlischt (Satz 2). Forderung und Hypothek können nur zusammen übertragen werden, nämlich durch Abtretung der Forderung, welcher die Hypothek nach § 401 BGB folgt (§ 1153 Abs. 2, nachf. Rn. 299). Entstehung und Bestand der Grundschuld setzen dagegen überhaupt keine Forderung voraus. Wo die Grundschuld aber zur Sicherung einer Forderung bestellt und zur Sicherungsgrundschuld wird, ist sie in ihrem Bestand von dem Bestand der Forderung zunächst unabhängig, Forderung und Grundschuld könnten auf verschiedene Personen übertragen werden. Freilich: Forderung und Grundschuld sind zwar nicht akzessorisch miteinander verbunden, aber obligatorisch durch den Sicherungszweck, der durch den Sicherungsvertrag (Verpfändungsvertrag) bestimmt wird (Rn. 40, 41). Der Sicherungsvertrag verpflichtet den Gläubiger, die Grundschuld auf den Schuldner nach Wegfall des Sicherungszwecks zu übertragen[2]. Erlischt also die Forderung, für die die Grundschuld bestellt wurde (z.B. aufgrund Tilgung durch den Schuldner), bleibt der Kreditgläubiger nach wie vor Grundschuldgläubiger, aber dieser Gläubigerstellung ist der Zweck, eben der Sicherungszweck entzogen. Darauf gründet sich die treuhänderische Bindung der Sicherungsgrundschuld[3] in Gestalt des Rückübertragungsanspruchs aus dem Sicherungsvertrag (oben Rn. 82). Sollte es an einem wirksamen Sicherungsvertrag fehlen, folgt aus der Nichtentstehung des Sicherungszwecks, dass der Gläubiger das Grundpfandrecht ohne rechtlichen Grund inne hat[4]. Deshalb kann der Eigentümer vom Gläubiger verlangen, dass dieser ihm die Grundschuld gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 oder gem. Satz 2 bei nachträglichem Wegfall[5] übertrage (die dann zur Eigentümergrundschuld wird), oder dass der Gläubiger auf die Grundschuld verzichte (§§ 1169, 1192 Abs. 1) oder sie löschen lasse (freilich gibt es auch Fälle, in denen durch Zahlung sogleich und ipso iure eine Eigentümergrundschuld entsteht, dazu nachf. Rn. 243 ff.). Diesen Rückübertragungs- resp. Bereicherungsanspruch kann der Eigentümer dem Gläubiger bei der Geltendmachung der Grundschuld einredeweise zurückbehaltend (§ 273 BGB) entgegensetzen, wobei er die Beweislast für einredebegründende Tatsachen (Tilgung, Fälligkeit) trägt.

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Die rechtsgeschäftliche Rückübertragung aufgrund Sicherungsvertrags oder Bereicherungsrechts führt also zur Zuordnung der Grundschuld, die dem Sicherungszweck entspricht und leistet, was sich für die Hypothek kraft Akzessorietät von selbst ergibt. Entsprechendes gilt für die Sicherungstreuhand (unten Rn. 1270).

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Eine unmittelbare Verknüpfung von Forderung und Grundschuld kann aber dadurch hergestellt werden, dass beide in Bedingungszusammenhang i.S.v. § 162 BGB gebracht werden, wie ja auch Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, namentlich bei der Sicherungstreuhand (unten Rn. 1255), in dieser Weise miteinander verknüpft werden können.

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Das Gesetz regelt die Rechtsverhältnisse der Hypothek durch §§ 1113 bis 1190 ausführlich und erklärt diese Vorschriften gem. § 1192 Abs. 1 für anwendbar auf die Grundschuld, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Die auf der Akzessorietät beruhenden Hypothekenvorschriften sind auf die Grundschuld also nicht anwendbar.

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Unanwendbar sind danach §§ 1115 Abs. 1, Hs. 2, 1137 bis 1139, 1153, 1161, 1163 Abs. 1, 1164 bis 1166, 1173 Abs. 1 Satz 2 zur Konfusion, 1174, 1177, 1180, 1184 bis 1187, 1190; zu § 1156 nachf. Rn. 356. Andere Vorschriften, die sich mit der Forderung befassen, gelten für die Grundschuld selbst: Der Eigentümer darf die Grundschuld ebenso wie die Forderung im Falle der Hypothek gem. § 1142 Abs. 1 ablösen, sie geht auf ihn kraft Gesetzes gem. § 1143 über, zur Übertragung der Briefgrundschuld bedarf es gemäß § 1154 Abs. 1 unter anderem der schriftlichen Abtretungserklärung ebenso wie bei der Forderung. Eine schematische Übertragung der Hypothekenregelungen auf die Grundschuld verbietet sich, vielmehr ist nach Funktion der Regelung und Wesen der Grundschuld zu fragen.