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e) Eurogrundpfandrecht
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Im europäischen Binnenmarkt ist der Immobiliarkredit durch die Wohnimmobilienverbraucherkreditvertragsrichtlinie 2014/83/EU harmonisiert, in deutsches Recht umgesetzt mit Wirkung vom 21.3.2016[1]. Die Harmonisierung bezieht sich jedoch auf den Darlehensvertrag (§ 491 Abs. 3 BGB) und die vorvertragliche Phase, aber nicht auf das Grundpfandrecht selbst. Im Übrigen wird durch die Zweite Bankrechtskoordinationsrichtlinie 89/646/EWG[2] das Konzept der gegenseitigen Anerkennung verfolgt, wobei im Internationalen Privatrecht die Rechtswahl unter den Parteien durch die sachenrechtliche Situs-Regel (Recht des jeweiligen Lageorts, lex rei sitae) nach traditioneller Sicht[3] ausgeschlossen ist[4]. Aber Überlegungen zur Schaffung eines einheitlichen Grundpfandrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten werden angestellt, welches die bestehenden nationalen Modelle nicht ablösen, sondern als zusätzlicher Typus für den grenzüberschreitenden Verkehr in die nationalen Sachenrechte aufgenommen werden und nicht akzessorisch sein soll[5]. Insoweit ist die Bezeichnung „Eurohypothek“ nicht ganz präzise. Die dogmatischen Schwierigkeiten eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts liegen in den unterschiedlichen Prinzipien, die Obligation und dinglichen Vollzug verknüpfen. Während in Deutschland das Abstraktions- und Trennungsprinzip waltet (oben Rn. 40), kennen beispielsweise das italienische und das schweizerische Recht das Kausalprinzip, wonach die dingliche Rechtsänderung, z.B. die Entstehung des Grundpfandrechts, nur eintritt, wenn eine wirksame Verpflichtung begründet wurde. Die unwirksame Obligation bewirkt also nicht lediglich eine Kondiktionslage, sondern es entsteht von vornherein kein Grundpfandrecht. Nach dem Konsensprinzip etwa des französischen Rechts wird mit der Obligation auch die Rechtsentstehung vereinbart, sodass, auf die Begrifflichkeit des deutschen Rechts übertragen, ein einziges Rechtsgeschäft sowohl und zugleich den Sicherungsvertrag und die dingliche Einigung nach § 873 BGB enthält. Eine Lösung könnte darin liegen, Regelungsinhalte des Sicherungsvertrags in ein Gesetz (eine EU-Verordnung nach Art. 288 AEUV) zu übernehmen, das in allen Mitgliedstaaten gilt[6].