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Die Heilung nach § 45 kann wichtige Gruppen von Verfahrensfehlern kompensieren, doch erfasst sie auch nur diese. Die Aufzählung ist nach der Konzeption des Gesetzes abschließend („unbeachtlich, wenn“) und kann daher zumindest grundsätzlich nicht auf weitere Verfahrensfehler erstreckt werden[56]. Nicht im Gesetz genannt ist zwar die Heilung der fehlerhaften Nichtbeteiligung von Umweltvereinigungen (s.o. Rn 508). Hier ist nach der Rechtsprechung allerdings grundsätzlich eine Heilung analog § 45 Abs. 1 Nr 3 möglich[57]. Jenseits der Regelung liegt eine Heilung durch ein sog. „ergänzendes Verfahren“. Dieses Instrument wurde im Planungsrecht entwickelt und dient ebenfalls der nachträglichen Behebung von Verfahrensfehlern. Es kann daher als Heilung i.w.S. bezeichnet werden[58].

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Grundsätzlich heilbar ist zunächst gemäß § 45 Abs. 1 Nr 1 das Fehlen eines Antrags bei einem antragsbedingten VA. Das Nachholen des Antrags ist möglich bis zum Abschluss der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz. Er kann ausdrücklich oder konkludent gestellt werden. Der Antrag kann deshalb konkludent in der Klageschrift gegen den erlassenen VA gesehen werden[59]. Nr 1 verdrängt Antragsfristen, zB zur Erlangung von Subventionen, die Ausschlussfristen sind, nicht. Die Versäumung einer solchen Frist ist nach Nr 1 nicht heilbar.

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Auch die erforderliche Begründung eines VA kann gemäß § 45 Abs. 1 Nr 2 nachgeholt werden. Heilung tritt nur ein, wenn die nachträglich gegebene Begründung den Voraussetzungen des § 39 entspricht. Kein unmittelbarer Anwendungsfall der Nr 2 liegt vor, wenn eine Begründung, die den verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 39 genügt, die zutreffenden Rechtsgründe verfehlt, die die getroffene Entscheidung sachlich rechtfertigen (sog. „Nachschieben von Gründen“)[60].

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Weiterhin kann die nach § 28 gebotene Anhörung eines Beteiligten gemäß § 45 Abs. 1 Nr 3 nachgeholt werden[61]. Das Nachholen führt freilich nur dann zur Heilung des VA, wenn die Funktion der Anhörung noch erreichbar ist. Wird die Anhörung erst im gerichtlichen Verfahren nachgeholt, so kann der Zweck der Anhörung grds. nicht mehr erfüllt werden[62]. In der Einlegung des Widerspruchs liegt die Nachholung der Anhörung jedoch nicht; läge in dem Gebrauchmachen von diesem Rechtsbehelf bereits die Heilung, liefe § 45 Abs. 1 Nr 3 leer. Ebenso wenig liegt in der Widerspruchsbegründung eine Fehlerheilung[63].

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Auch die fehlende Mitwirkung eines Ausschusses kann gemäß § 45 Abs. 1 Nr 4 nachgeholt werden; dieses gilt auch für solche Beschlüsse von Ausschüssen, die rechtswidrig sind[64]. Eine Heilung entfällt, wenn nach einer spezialgesetzlichen Regelung der Zweck der Mitwirkung nur durch vorherige Mitwirkung zu erreichen ist.

Beispiel:

Nach § 69 Abs. 1 BPersVG (Sa. I Nr 240) kann eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden; aus der Gesamtregelung des § 69 BPersVG, insbes. seinem Abs. 5, ergibt sich, dass die Zustimmung vor Erlass der Maßnahme erteilt sein muss.

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Das zur fehlenden Mitwirkung eines Ausschusses Gesagte gilt schließlich entsprechend für die Heilung der mangelnden Mitwirkung einer anderen Behörde. § 45 Abs. 1 Nr 5 erfasst die Mitwirkung im Rahmen des Erlasses eines mehrstufigen VA. Die Heilung entfällt, wenn nach einer spezialgesetzlichen Regelung der Zweck der Mitwirkung nur durch vorherige Mitwirkung erreicht werden kann;

Beispiel:

Nach § 36 BauGB benötigt die Baugenehmigungsbehörde für den Erlass bestimmter Baugenehmigungen das Einvernehmen der Gemeinde; Einvernehmen bedeutet Willensübereinstimmung; aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass die Willensübereinstimmung vor Erlass der Baugenehmigung hergestellt sein muss; eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr 5 entfällt deshalb, wenn das gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt worden ist[65].