Читать книгу Aspectos fundamentales de la Mediación civil y mercantil. Especial referencia a la mediación en la Comunitat Valenciana - Virginia Pardo Iranzo - Страница 31

Tal y como expresa el artículo 6.1 LM la mediación es voluntaria y lo es tanto con relación a su inicio como en lo relativo a su continuación y finalización.

- Respecto de su inicio: son las partes quienes deciden libre y voluntariamente si quieren resolver el conflicto a través de la mediación o no. A diferencia del proceso, una parte no puede imponer a otra esta vía autocompositiva de solución de controversias.

Si una persona interpone una demanda y esta es admitida a trámite, el demandado queda obligatoriamente sujeto al proceso, aunque no quiera. Entre las posibilidades de las que dispone está el no contestar a la demanda, colocarse en situación de rebeldía, pero ese comportamiento no va a evitar el proceso. El procedimiento se realizará y el demandado quedará obligado a lo decidido por el juez en la sentencia.

En cambio, la solicitud de un individuo de iniciar una mediación frente a otro no vincula a este último, no le obliga a someterse a ella. Solo si voluntariamente decide intentar dirimir su conflicto a través de esta vía, la mediación comenzará.

Esa voluntariedad debe predicarse también de la que hemos denominado mediación intrajudicial, es decir, cuando es un juez quien deriva a mediación; y ello porque sugerida por el juez esta posibilidad, son las partes quienes finalmente y de forma voluntaria deciden si quieren utilizar o no esa vía.

En nuestro país, a día de hoy, no existe la mediación obligatoria y ello a pesar de que la normativa de la Unión Europea, la Directiva 2008/52/CE, dio luz verde a esa posibilidad al establecer en su artículo 5.2 que “la presente directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación”. De hecho, varios son los Estados miembros que han incorporado a su legislación la obligatoriedad de la mediación para algunas clases de litigios.

Sobre la instauración de una mediación obligatoria para determinados conflictos, como paso previo para poder acudir a los tribunales, mucho se ha debatido. Sus defensores señalan la reducción en la carga de trabajo de los tribunales que ello supondría, sin embargo sus detractores aducen, entre otros argumentos, la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva –que debe permitir el acceso a los tribunales sin trabas o requisitos de procedibilidad desproporcionados–.

En todo caso, desde mi punto de vista, imponer la mediación, obligar a intentar alcanzar un acuerdo amistoso como paso previo al proceso, difícilmente puede ser la solución: si una persona no desea dialogar, no está dispuesta a moverse un ápice de su posición o tiene sentimientos de rabia o insatisfacción que no quiere intentar aminorar, es muy complicado que la mediación llegue a buen puerto, resultando su realización una pérdida de tiempo y de dinero y generando, muy probablemente, una sensación de frustración en ambas partes.

El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que no prosperó, establecía determinados supuestos en los que la mediación era obligatoria (sistema de “obligatoriedad mitigada”): por ejemplo, en casos de medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, o en los supuestos de responsabilidad por negligencia profesional. Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal insiste en su Exposición de Motivos en que “se ha de potenciar la mediación en todas sus formas” y confirma que, desde la entrada en vigor de la LM, “no se ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación”. Con base en ello pretender modificar el apartado 2 del artículo 403 LEC en el sentido siguiente: “No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquellas o no se haya intentado la actividad negocial exigida como requisito de procedibilidad en los casos establecidos por la ley…”.

Lo dicho anteriormente no es óbice para que, si existe un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, deba intentarse la mediación antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Eso es así incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste (art. 6.2 LM).

Dos o más personas pueden pactar que si hay un determinado conflicto entre ellas la resolución del mismo se llevará a cabo intentando la mediación. El hecho de que la mediación sea voluntaria no significa que quienes realizaron ese pacto no tengan obligación de cumplir aquello a lo que se comprometieron. Por tanto, en estos supuestos habrá de intentarse la mediación.

- Con relación a su continuidad y finalización: De la misma manera que las partes son libres para acudir a mediación también lo son para, una vez iniciado el procedimiento, ponerle fin (“sin necesidad de justificar su decisión”, advierte el art. 5 LMCV). Es decir, el inicio del procedimiento de mediación no obliga a su finalización con acuerdo.

Al respecto es concluyente el número 3 del artículo sexto LM: “Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo”.

La finalización del procedimiento de mediación puede producirse incluso en estadios iniciales y tanto de manera expresa como tácita (si así lo establece la ley). En este sentido “en caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada” (art. 17.1 LM y 34 LMCV).