Читать книгу Aspectos fundamentales de la Mediación civil y mercantil. Especial referencia a la mediación en la Comunitat Valenciana - Virginia Pardo Iranzo - Страница 34

En atención al artículo 9 LM tanto el procedimiento de mediación como la documentación en él utilizada es confidencial. El deber de confidencialidad, por tanto, abarca o puede abarcar a todo aquello tratado en la mediación –ya sea de forma verbal, a través de la aportación de documentos, etc.– e, incluso, a la propia celebración del procedimiento de mediación. Sobre este último aspecto debe tenerse presente que, en atención al art. 8.6 LMCV “no se considerarán datos confidenciales los que no contengan datos de carácter personal destinados, de manera exclusiva, a fines estadísticos”.

Se pretende así garantizar la privacidad y evitar que lo aportado al procedimiento de mediación –verbalmente o de cualquier otra manera, con el objetivo de alcanzar un acuerdo– sea utilizado fuera de ese procedimiento con fines privados distintos.

Estamos ante otra de las grandes diferencias de la mediación con el proceso que, como sabemos, está informado, como regla general, por el principio de publicidad. La publicidad viene recogida incluso en la norma fundamental y en textos internacionales. En este sentido el artículo 120 de la CE establece: “1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. Respecto del proceso civil, la publicidad viene plasmada en el artículo 138 LEC.

Esta obligación se extiende tanto al mediador –que queda protegido por el secreto profesional– como a las instituciones de mediación y a las partes, quienes no podrán revelar la información que hubieren obtenido derivada del procedimiento.

La importancia de este principio se desprende también de la Directiva 2008/52/CE: “Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto…” (art. 7).

Como vemos al analizar el procedimiento, en la mediación pueden realizarse sesiones conjuntas (del mediador con ambas partes) o individuales (del mediador con alguna de ellas). En estas últimas también debe respetarse la confidencialidad, en el sentido o con el alcance establecido en el artículo 21.3 LM: el mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones por separado con alguna de ellas, pero no el contenido. El mediador no podrá ni comunicar, ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiere aportado, salvo autorización expresa de ella.

El deber de confidencialidad impide que los mediadores o las personas que participen en la mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo (art. 9.2 LM). Por lo demás, y en aras también de garantizar la confidencialidad, la LMCV prohíbe a la persona mediadora que, durante o una vez finalizada la medición, actúe profesionalmente con alguna de las partes en conflicto para tratar del mismo asunto o de otro relacionado con el que fue o está siendo objeto de mediación (art. 32.3).

Frente al deber del art. 9.2 LM se establecen dos excepciones:

- Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. La libertad está en la base de la mediación: libertad para acudir o no a mediación, libertad para iniciarla y luego darla por finalizada y libertad para configurarla de la manera más conveniente para ambas partes. Esa libertad proporciona el derecho a pactar sobre diversos aspectos de la mediación, entre ellos, sobre el deber de confidencialidad. En ese sentido y en ejercicio de su autonomía de la voluntad pueden exonerar de dicho deber al mediador, a la institución de mediación y también a ellas mismas. Eso sí el pacto ha de ser expreso (no tácito) y plasmarse por escrito.

- Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal. Tiene que pedirlo, por tanto, el juez penal y mediante resolución motivada.

En este punto hay una clara distinción entre la Ley de mediación y la Directiva 2008/52/CE. El artículo 7 de la Directiva establece también el citado deber recogiendo dos excepciones:

“a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o

b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesario para aplicar o ejecutar el acuerdo”.

La Directiva, en este aspecto, es manifiestamente más amplia que la interna por lo que habría que plantearse si el legislador español realmente ha cumplido el deber de implementación de la normativa de la Unión.

La LMCV añade una tercera excepción: “cuando el mediador aprecie cualquier tipo de violencia física o psíquica, maltrato, se ponga en su conocimiento un delito perseguible de oficio o se ponga en peligro un bien jurídico protegido que le exonere de la obligación de confidencialidad que debe observar”. En este caso, el mediador dará por finalizada la mediación y comunicará los hechos a las autoridades competentes (art. 8.3.c en relación con el art. 38.2. a LMCV).

La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico (art. 9.3 LM), es decir, en atención a lo establecido en el art. 14 LM –rubricado “responsabilidad de los mediadores”– que distingue entre la responsabilidad del mediador y la de la institución de mediación:

- Los mediadores deberán indemnizar por los daños y perjuicios causados debido al incumplimiento de su deber de cumplir fielmente su encargo, incluido el deber de confidencialidad. El perjudicado tiene acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda, con independencia de las acciones de reembolso que asistan a esta contra los mediadores.

- La responsabilidad de la institución de mediación deriva de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben, incluido su deber de confidencialidad5.

De todas formas, debe entenderse que si con la vulneración del deber de confidencialidad se ha cometido un hecho delictivo existirá responsabilidad penal, que habrá de solventarse ante los órganos jurisdiccionales del orden jurisdiccional penal.