Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 158

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ZANKI, T., “Reps and Warranties Insurance boom reshaping PE deals”, Law 360, New York, 24.08.2015.

(1) ZANKI, T., “Reps and Warranties Insurance boom reshaping PE deals”, Law 360, New York, 24.08.2015.

(2) No corresponde elaborar aquí las variables susceptibles de rodearlas operaciones de venta indirecta, que serían muchas. Si aludimos a modo de ejemplo a la posibilidad de transmisión de una pequeña organización que adopte la forma de SL, donde el nuevo socio debe ser objeto de reconocimiento en el libro-registro de participaciones (arts. 92.2 y 104 LSC), las participaciones se trasmite mediante documento público (art 106 LSC) y deben respetarse las limitaciones estatutarias propias y permitidas en sociedades de vocación cerrada (art 107 LSC); o en una SA común, donde habrá que estar a las distintas formas de representar las acciones (arts. 113 y 118 LSC y art. 6 y ss. TRLMV) que incide en el modo de transmisión (art 120 LSC) y en las restricciones a esa trasmisión (art 123 LSC); o incluso ante la trasmisión de una SA cotizada cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores (art. 495 LSC). Y, partiendo del régimen especial de este subtipo de sociedad de capital, diferenciamos los casos de transmisión de acciones en hipótesis normales que no implicaran la adquisición de su control y en los casos especiales de transmisión del control que genera el nacimiento de la obligación de mediante oferta pública de adquisición (OPA) conforme al TRLMV (art. 128 y ss.) y al RD 1066/2007. O podríamos encontrarnos ante los supuestos que se anuncian en nuestro país de adquisición a través de SPAC, o entidades que se crean específicamente para la adquisición de otras, generalmente mediante una fusión inversa, por mencionar algunos supuestos.

(3) Detallando el papel de las declaraciones contractuales en la gobernanza de las opera-ciones de venta y cambio de control en Reino Unido, MCNAUGHTON, R., POXON, M., HASTINGS, P., Company acquisitions: representations, warranties and disclosure, 23.01.2014 (disponible en https://www.paulhastings.com/docs/default-source/PDFs/wldoc-14-1-28-12_4-(pm).pdf) (consul-tado el 08.12.2020). Entre nosotros, analizando el alcance y las consecuencias derivadas de las cláusulas de manifestaciones y garantías en contratos de compraventa de empresas, GÓMEZ POMAR, F. y GILI SALDAÑA, M.A., “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, en JORDANO LUNA (coord.)/SEBASTIÁN QUETGLAS (dir.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, (2 ed.), 2018, pp. 417-447.

(4) Nótese que la Convención no se aplicaría a las compraventas indirectas de empresas puesto que el art 2 d) de la misma Convención excluye de su ámbito de aplicación las compraventas de acciones y valores bursátiles).

(5) Véase, especialmente sobre el conocimiento del comprador de que alguna de las manifestaciones contractuales no es cierta, GILI SALDAÑA, M.A., “Comentario a la Sentencia de 3 de septiembre de 2010, Revista Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, núm 86/11, (Base datos Aranzadi, BIB 2011, 865).

(6) GÓMEZ POMAR, F., “El incumplimiento contractual en Derecho Español”, InDret, 3/2007, pp. 32 y ss. realizando un análisis detallado sobre las cláusulas de manifestaciones incorporadas entre notrotros por influencia anglosajona. Y después con más detalle en GÓMEZ POMAR, F. y GILI SALDAÑA, M.A. “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, en JORDANO LUNA (coord.)/SEBASTIÁN QUETGLAS (dir) Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, (2 ed.) 2018, pp. 417-447.

(7) LUCEÑO OLIVA, J.L.; GUERRERO CAMACHO, E., “Las manifestaciones y garantías en la compraventa de empresas. El seguro de manifestaciones y garantías”, Diario La Ley, N.º 9614, Sección Tribuna, 16 de abril de 2020.

(8) MAPFRE Diccionario de Seguros: warranties, En la vigente legislación de seguros inglesa (por alusión a la Insurance Act de 2015), son obligaciones que el asegurado asume en el contrato de manera que la inobservancia de una garantía ya no puede ser considerado como una liberación automática de responsabilidad para el asegurador sino como suspensión de responsabilidad. Una vez que se enmienda la violación de una garantía entonces el asegurado recupera la cobertura. Las garantías pasan a ser consideradas como condiciones suspensivas.

(9) OXFORD LAW DICTIONARY.

(10) LUCEÑO OLIVA, J.L.; GUERRERO CAMACHO, E., “Las manifestaciones y garantías en la compraventa de empresas. El seguro de manifestaciones y garantías”, Diario La Ley, N.º 9614, Sección Tribuna, 16 de abril de 2020.

(11) La clasificación que utilizamos se inspira, con adaptaciones, en CARRASCO PERERA, A., “Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento”, en ÁLVAREZ-ARJONA, J.M./CARRASCO PERERA, A. (eds.), Fusiones y adquisiciones de empresas, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pp. 257-308. Ver también y con más detalle en cada categoría GÓMEZ POMAR, F. y GILI SALDAÑA, M.A., “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, en JORDANO LUNA (coord.)/SEBASTIÁN QUETGLAS (dir.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, (2 ed) 2018, pp. 417-447.

(12) El Tribunal Supremo ha considerado, ante la falsedad de este tipo de manifestaciones, que estamos ante un verdadero incumplimiento contractual. Por tanto, el contratante receptor de las manifestaciones y garantías está legitimado para acudir a los remedios de los arts. 1101 y 1124 Cci. (SSTS, 1.ª, 30.6.2000 y 19.1.2001).

(13) HARROCH, R., “18 Key Issues in Negotiating Merger and Acquisition Agreements for Technology Companies”,(disponible en https://www.forbes.com/sites/allbusiness/2017/08/21/18-key-issues-in-negotiating-merger-and-acquisition-agreements-for-technology-companies/?sh=53529c951d33#f22cb541d33f) (consultado el 12.11.2020).

(14) Explican estos mecanismos con detalle REYNA SANTOS, C., DE BIASE, P., NUÑEZ DE AYSA, F., “La nueva era de los seguros de manifestaciones y garantías en opera-ciones de M&A”, Revista Española de Capital Riesgo, vol. 3/16, pp. 19-28.

(15) Sobre el concepto de siniestro, por todos ver VEIGA COPO, A.B., Tratado del Contrato de Seguro, Ed. Aranzadi, 2009, pp. 630 y ss.

(16) TAPIA HERMIDA, A.J., “El seguro de manifestaciones y garantías en las fusiones y adquisiciones de empresas”, 29.10.2019. (disponible en http://ajtapia.com/2019/10/el-desarrollofuturo-del-seguro-de-manifestaciones-y–garantias-warranty-and-indemnity-wi-insurance-en-lasfusiones-y–adquisiciones-de-empresas-un-estudio-reciente-de-marsh/) (consultado el 20.11.2020).

(17) Por todos, AIG, What happens after the deal closes? Representations and Warranties Insurance Global claims Study, (1 16 1075D), 2016.

(18) Por todos, sobre estos procesos véase REYNA SANTOS, C., DE BIASE, P., NUÑEZ DE AYSA, F., “La nueva era de los seguros de manifestaciones y garantías en operaciones de M&A”, Revista Española de Capital Riesgo, vol. 3/16, pp. 19-28, 2016, en especial pp. 23 y ss.

(19) Principalmente véase LUCEÑO OLIVA, J.L.; GUERRERO CAMACHO, E., “Las manifestaciones y garantías en la compraventa de empresas. El seguro de manifestaciones y garantías”, Diario La Ley, N.º 9614, Sección Tribuna, 16 de abril de 2020.

(20) Cuando se conocen ciertos riesgos inherentes a la operación, la indemnity se configura como un mecanismo de resarcimiento concreto en el supuesto de que los riesgos previstos en esa cláusula en modo específico se materialicen. A modo de ejemplo, podemos citar entre ellos las disputas o litigios en curso, los riesgos residuales relativos a cuestiones fiscales conocidas o estructuras fiscales de la adquisición, así como, en general, todos los riesgos identificados en el proceso de due diligence o auditoría del proceso de compra.

(21) REYNA SANTOS, C., DE BIASE, P., NUÑEZ DE AYSA, F., “La nueva era de los seguros de manifestaciones y garantías en operaciones de M&A”, Revista Española de Capital Riesgo, vol. 3/16, pp. 19-28, 2016 en especial p 21.

(22) ZANKI, T., “Reps and Warranties Insurance boom reshaping PE deals”, Law 360, New York, 24.08.2015.

(23) PAVELEK ZAMORA, E., “La delimitación temporal de cobertura”, Gerencia y Riesgos, n.º 41, 1993, pp. 39-56, en especial, p.53.