Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 166

La due diligence constituye un ejercicio habitual en las operaciones de M&A y cuenta con una metodología común construida a lo largo de los años. No obstante, el presente trabajo no tiene por objeto analizar los rasgos comunes de la actividad revisora objeto de la due diligence, sino resaltar sus principales características en el marco de la suscripción de un seguro de manifestaciones y garantías. A este respecto, cabe destacar las características indicadas a continuación31.

i. Estándar de diligencia debida:

La primera característica tiene que ver con el estándar de diligencia aplicable a la due diligence y, en particular, con la diligencia exigible a las partes intervinientes en la misma32.

En este sentido, tanto la due diligence como el ejercicio de puesta a disposición de la información por el vendedor deberán realizarse en condiciones de mercado (es decir, como si el seguro no fuera a suscribirse). No existen normas definidas y únicas sobre qué debe entenderse por condiciones de mercado, pero sí es posible identificar ciertos criterios comunes al respecto, como la buena fe del vendedor en la entrega de la información que sea relevante para el comprador con el fin de adquirir un conocimiento fundado de la empresa objetivo, así como la revisión diligente de esa información por parte del comprador conforme a criterios de razonabilidad y prudencia33.

Adicionalmente, en algunos casos, la aseguradora pondrá a disposición del comprador una serie de directrices con el contenido y alcance mínimo exigible a la due diligence de cara a la suscripción posterior del seguro (p.ej., las distintas áreas que, como mínimo, deberán ser objeto de revisión y las cuestiones específicas a revisar dentro de cada área).

ii. Informe de due diligence:

La segunda característica está relacionada con el resultado de la due diligence, puesto que la aseguradora solicitará la entrega de un informe escrito de due diligence (habitualmente en inglés) elaborado por los asesores externos del comprador en el que se describan los riesgos identificados y sus consecuencias.

Por lo general, el informe de due diligence se hará accesible a la aseguradora en una non-reliance basis (es decir, a efectos informativos, sin que la aseguradora pueda exigir responsabilidad a los asesores correspondientes con motivo de la emisión del informe).

Asimismo, en cuanto a la clase de informe de due diligence, la aseguradora suele aceptar la modalidad denominada red-flag (informe de contingencias), que consiste en identificar únicamente las contingencias detectadas, en lugar de la modalidad full-form report (informe descriptivo), que se caracteriza por incluir una descripción de toda la información revisada con independencia de que se deriven (o no) contingencias34.

iii. Delimitación de las manifestaciones y garantías susceptibles de aseguramiento:

La tercera característica se refiere a la delimitación de las manifestaciones y garantías susceptibles de aseguramiento, puesto que la aseguradora generalmente denegará la cobertura de manifestaciones y garantías relativas a materias y cuestiones que no hayan sido objeto de revisión en la due diligence35.

En consecuencia, resulta conveniente que el alcance y el ámbito de la due diligence y de las manifestaciones y garantías sean coincidentes, ya que una divergencia entre ambos podría excluir la cobertura de determinadas manifestaciones y garantías conforme a lo apuntado en el párrafo anterior36.

iv. Particularidades aplicables a la técnica de muestreo:

La cuarta característica tiene que ver con el uso de técnicas de muestreo para la actividad revisora37. En este caso, la aseguradora podrá solicitar que dicha técnica cumpla ciertos requisitos para aceptar la cobertura de manifestaciones y garantías referidas a materias así revisadas. Por ejemplo, la aseguradora podría exigir que la muestra tenga una representatividad suficiente o que los criterios utilizados para delimitar la muestra sean razonables y prudentes. La aseguradora probablemente rechazará la cobertura de aquellas manifestaciones y garantías referidas a materias revisadas mediante la técnica de muestreo si no está conforme con dicha técnica.

v. Fijación de umbrales de materialidad:

La quinta y última característica se refiere a los umbrales de materialidad fijados para la due diligence. En el contexto de la due diligence, la fijación de umbrales de materialidad sirve para acotar los criterios sobre aquellas cuestiones que pueden tener un impacto relevante en la valoración de la empresa objetivo y, por debajo de los cuales, no resultará preciso revisar información al respecto (p.ej., mediante la fijación de plazos temporales o importes cuantitativos por debajo de los cuales no será necesario analizar información de la empresa objetivo)38.

En este sentido, la aseguradora generalmente exigirá que los umbrales de materialidad que, en su caso, puedan incluirse para determinadas manifestaciones y garantías objeto del seguro sean superiores a los umbrales de materialidad fijados para la due diligence. Por ejemplo, si una manifestación y garantía declara la inexistencia de procedimientos judiciales contra la empresa objetivo por una cuantía superior a un determinado importe, la aseguradora exigirá que el eventual umbral de materialidad fijado en la due diligence para la revisión de los procedimientos judiciales haya sido inferior a dicho importe. En caso contrario, la aseguradora probablemente rechazará la cobertura de aquellas manifestaciones y garantías que no cumplan con este requisito.