Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 168

La contratación del seguro de manifestaciones y garantías no excluye la negociación entre el comprador y el vendedor de un régimen de manifestaciones y garantías y del consecuente régimen de responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento de las mismas, que se incluirán en el contrato de compraventa conforme hayan sido negociados y acordados entre ambos.

Dicha negociación y posterior acuerdo resultan relevantes para la configuración del seguro, puesto que el régimen de manifestaciones y garantías acordado por las partes servirá como punto de partida para determinar las manifestaciones y garantías cubiertas bajo el seguro, según se explica en el siguiente párrafo. Por ello, la aseguradora generalmente exigirá que las partes contratantes negocien este régimen de manifestaciones y garantías en términos de mercado, como si el seguro no fuera a suscribirse.

Tras la negociación del citado régimen, las manifestaciones y garantías acordadas en el contrato de compraventa se trasladarán a la denominada warranty spreadsheet, que sirve para identificar cuáles de dichas manifestaciones y garantías quedan cubiertas bajo el seguro42. En este sentido, la warranty spreadsheet constituye un anexo adjunto a la póliza de seguro en el que se listan las manifestaciones y garantías incluidas en el contrato de compraventa y, para cada manifestación y garantía, se señala si queda incluida (o no) dentro de la cobertura del seguro.

Una cuestión interesante a este respecto es la posible reformulación de ciertas categorías de manifestaciones y garantías. Es decir, existen determinadas categorías de manifestaciones y garantías que, según se han incluido en el contrato de compraventa, tienen una redacción y ámbito de aplicación que conlleva su exclusión bajo el seguro. No obstante, para evitar su exclusión íntegra, se propone una reformulación de las mismas (esto es, una modificación de su redacción y ámbito de aplicación) en la warranty spreadsheet. De este modo, estas manifestaciones y garantías pasarían a estar cubiertas bajo el seguro según hayan quedado reformuladas en la warranty spreadsheet, en lugar de quedar íntegramente excluidas de cobertura conforme a la redacción establecida en el contrato de compraventa.

Las cinco principales categorías de manifestaciones y garantías susceptibles de reformulación son las siguientes:

i. La primera categoría tiene que ver con las manifestaciones y garantías relativas a reclamaciones, notificaciones, contratos y cuestiones similares (p.ej., una manifestación y garantía que declare la inexistencia de contratos que otorguen derecho a suscribir acciones de la empresa objetivo). En estos casos, la aseguradora podría aceptar su cobertura si las referencias a reclamaciones, notificaciones, contratos y cuestiones similares se circunscriben a aquellas formalizadas por escrito.

Por ejemplo, si el contrato de compraventa incluye una manifestación y garantía que declara la inexistencia de contratos que otorguen derecho a suscribir acciones de la empresa objetivo, la aseguradora podría aceptar su inclusión bajo el seguro si dicha manifestación y garantía se reformula y circunscribe a la inexistencia de contratos escritos.

ii. La segunda categoría está relacionada con las manifestaciones y garantías que contengan afirmaciones subjetivas sobre la probabilidad de un hecho (p.ej., una manifestación y garantía que declare la inexistencia de indicios sobre la incoación de inspecciones laborales en la empresa objetivo). En estos casos, la aseguradora podría aceptar su cobertura si dichas afirmaciones subjetivas se circunscriben a aquellas conocidas por el vendedor.

Por ejemplo, si el contrato de compraventa incluye una manifestación y garantía que declara la inexistencia de indicios sobre la incoación de inspecciones laborales en la empresa objetivo, la aseguradora podría aceptar su inclusión bajo el seguro si dicha manifestación y garantía se reformula y circunscribe a la inexistencia de indicios que el vendedor conozca.

iii. La tercera categoría conecta con las manifestaciones y garantías relativas a hechos futuros (p.ej., una manifestación y garantía que declare que la empresa objetivo no será incapaz de afrontar el pago de sus deudas a la fecha de su vencimiento). En estos casos, la aseguradora podría aceptar su cobertura si estas manifestaciones y garantías se reformulan y refieren únicamente a hechos presentes ya que, con carácter general, los seguros de manifestaciones y garantías excluyen la cobertura de predicciones y compromisos de futuro (forward-looking warranties).

Por ejemplo, si el contrato de compraventa incluye una manifestación y garantía que declara que la empresa objetivo no será inca-paz de afrontar el pago de sus deudas a la fecha de su vencimiento, la aseguradora podría aceptar su inclusión bajo el seguro si dicha manifestación y garantía se reformula y pasa a establecer que la empresa objetivo no será incapaz de afrontar el pago de sus deudas vencidas actualmente.

iv. La cuarta categoría enlaza con las manifestaciones y garantías relativas a actos de terceros (p.ej., una manifestación y garantía que declare la inexistencia de un uso no autorizado de los derechos de propiedad intelectual de la empresa objetivo por parte de terceros). En estos casos, la aseguradora podría aceptar su cobertura si las referencias a los actos de terceros se circunscriben a aquellos actos conocidos por el vendedor.

Por ejemplo, si el contrato de compraventa incluye una manifestación y garantía que declara que la inexistencia de un uso no autorizado de los derechos de propiedad intelectual de la empresa objetivo por parte de terceros, la aseguradora podría aceptar su inclusión bajo el seguro si dicha manifestación y garantía se reformula y pasa a establecer la inexistencia, según el conocimiento del vendedor, de un uso no autorizado de los derechos de propiedad intelectual de la empresa objetivo por parte de terceros.

v. La quinta y última categoría tiene que ver con las manifestaciones y garantías relativas al cumplimiento de normativa (p.ej., una manifestación y garantía que declare el cumplimiento de la norma-tiva sectorial aplicable por parte de la empresa objetivo). En estos casos, la aseguradora podría aceptar su cobertura si las referencias al cumplimiento de la normativa se cualifican con un criterio de materialidad.

Por ejemplo, si el contrato de compraventa incluye una manifestación y garantía que declara el cumplimiento de la normativa sectorial aplicable por parte de la empresa objetivo, la aseguradora podría aceptar su inclusión bajo el seguro si dicha manifestación y garantía se reformula y pasa a declarar el cumplimiento, en sus aspectos materiales, de la normativa sectorial aplicable por parte de la empresa objetivo.

Podría surgir el interrogante de qué ocurriría si el vendedor se negase frontalmente a otorgar manifestaciones y garantías a favor del comprador y, en particular, si ello impediría la contratación del seguro de manifestaciones y garantías. En estos casos, existen las denominadas manifestaciones y garantías sintéticas (synthetic warranties), que se negocian directamente entre el comprador y la aseguradora para su posterior inclusión y cobertura bajo el seguro43. Por tanto, esta modalidad sintética no exigiría la negociación entre el comprador y el vendedor de un régimen de manifestaciones y garantías y su posterior inclusión en el contrato de compraventa, dado que las manifestaciones y garantías se negociarían directamente entre el comprador y la aseguradora. No obstante, esta modalidad sintética no predomina en la práctica de mercado y su uso está generalmente circunscrito a supuestos particulares.