Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 113

I. Comece por se sublinhar que, na Alemanha20, a transposição da Directiva foi realizada através de alterações à Kreditwesengesetz (KWG), o BGB, a Insolvenzordnung (InsO) e outras leis pela Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze de 9 de abril de 2004. Não foi criado, porque não se achou necessário, um diploma próprio para regular estas figuras. Tanto mais que o Direito alemão lida desde há muito tempo com garantias fiduciárias, como sejam, a Sicherungsabtretung (cessão de créditos em garantia) e a Sicherungsübereignung (alienação de móveis corpóreos em garantia)21.

O elemento central destas modificações foi a nova redação do § 1 (17) da KWG pelo qual se definem as garantias financeiras, atendendo ao objeto, à modalidade de garantia e aos sujeitos.

II. Inicialmente, na Alemanha havia a intenção de se recorrer ao opt-out do art. 1.°, n.° 4, al. a), limitando desta forma o âmbito subjetivo de aplicação desta disciplina. Contudo, a convicção crescente que outros Estados europeus não o iam fazer, o que provocou o receio de prejudicar os prestadores de serviços financeiros alemães e a posição competitiva das empresas alemãs no que toca ao acesso ao crédito22, levou a que se chegasse a uma solução de compromisso: a exclusão parcial ou o Teil opt-out.

III. Nas suas grandes linhas, o resultado é o seguinte.

A noção de contratos de garantia financeira consta do § 1, 17 da KGW23. De acordo com ela, são garantias financeiras aquelas que assumindo a modalidade de um direito real de garantia ou de uma transmissão da titularidade incidam sobre determinados objectos como numerário ou valores mobiliários.

É igualmente necessário que sejam concluídos entre dois sujeitos que pertençam às categorias previstas no art. 1.°, n.° 2, alíneas a) a e) da Directiva 2002/47/CE, para onde essa disposição remete. As obrigações garantidas não constam, nesta hipótese, da definição.

Contudo, quando um dos sujeitos pertença à alínea e) art. 1.° n.° 2 da Directiva estabelece-se depois uma restrição: limitam-se as obrigações que podem ser garantidas àquelas decorrentes de determinados contratos previstos nessa mesma norma. Pretendeu-se, ao estabelecer esse elenco (restrito) de contratos, atender àquelas transações que, na prática, eram asseguradas com estas modalidades de garantias24.

Ainda, sempre que se o garante for um dos entes da alínea e) do n.° 2 do art. 1.° da Diretiva, a lei alemã recorre ao opt-out do art. 1.°, n.° 4, al. b), limitando-se dessa forma o conjunto de bens que podem, neste caso, ser objeto de garantia25.

IV. No BGB foram alterados os § § 1279 e 1295 e introduzido um novo § 1259 que regula o denominado Gewerblichen Pfandes26. Criou-se aqui um regime excecional relativamente àquele que é o regime comum do penhor no Direito alemão.

De facto, sempre que o proprietário e o credor pignoratício sejam empresas, pessoas coletivas de Direito público ou patrimónios separados (Sondervermögen) de direito público podem aquando da constituição do penhor, cujo objeto tenha um valor de mercado ou de bolsa, acordar que a sua execução será realizada pelo credor pignoratício ao preço corrente ou através de terceiro ou, ainda, que na data do vencimento do crédito garantido o credor pignoratício pode fazer sua a coisa (parágrafo primeiro).

Nesta última hipótese, valem os critérios do parágrafo segundo, atendendo-se ao preço de mercado ou de bolsa na data do vencimento. Afastam-se as disposições do § 1229 referente à apropriação do bem objeto do penhor pelo credor pignoratício em caso de incumprimento (Verbot der Verfallvereinbarung), e as disposições dos §§ 1233 a 1239, relativas à execução do penhor (parágrafo terceiro)27-28.