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I. Como vimos de demostrar o regime específico das garantias financeira justificava-se e foi estruturado pelas necessidades de proteção dos mercados financeiros, em especial os de derivados. É essa a ratio da disciplina. É dos contratos quadro, os master agreements, que estabelecem a sua estrutura que decorrem estas garantias com as suas especificidades. É ainda devido ao risco sistémico e o efeito de contágio de um incumprimento sobre todo o sistema que se justifica um regime blindado em termos insolvenciais assente na técnica dos safe harbours.

II. Contudo esta disciplina que deveria ter um âmbito muito limitado, viu o seu campo de aplicação sofrer uma enorme extensão devido à sua extensão subjetiva, limitada por um opt out que, como era previsível, os Estados, em competição no âmbito do mercado único, acabaram por não recorrer. As dificuldades de compreensão da sua matriz inicial, levaram a que as obrigações garantidas passem a ser simplesmente obrigações pecuniárias.

Ambos estes aspetos estenderam estes regimes ao campo do mercado bancário de crédito (mútuos, aberturas de crédito, a antecipações bancárias, desde que a outra parte não seja uma pessoa física), donde decorre o financiamento da economia, figuras pensadas e estruturadas para outros setores.

II. Daí resultarem duas consequências de elevado relevo no Direito da União Europeia.

Primeiro, a unificação parcial do direito das garantas mobiliárias, com a consagração de forma ampla de figuras como o close-out netting, e a execução por apropriação por parte do credor, mas principalmente, o reconhecimento, pelos menos neste âmbito dos negócios fiduciários em garantia.

Segundo, a criação de um direito da insolvência unificado com uma grande extensão, do qual resulta uma proteção à outrance do credor financeiro, com a correlativa desproteção do credor comum.

IV. Este último aspeto, e o menos sublinhado, é o mais sensível. O direito da insolvência reflete e consagra escolhas fundamentais em termos económicos. E também políticos. É um dos setores mais sensíveis do ordenamento. Não pode ser conformado por stealth, sem que se poderem os diversos interesses e se façam escolhas.

Mas há que ser realista. O ordenamento insolvencial da EU está em parte conformado pela garantia financeira. Neste momento, não é possível uma alteração que altere os termos. Mas essa alteração e esse juízo terá que ser realizado mais à frente, quando se derem novos passos –e esse dia chegará– na unificação do regime da insolvência. Quando assim for, o equilíbrio entre os credores financeiros e os credores comerciais terá que se fixar noutros termos. A desproteção total deste último numa lógica deslizante, não se pode continuar a manter.

Porto, 27 de maio de 2021.

(1) Quanto a esta, ver: PESTANA DE VASCONCELOS, “A Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6/6/02 (alterada pela Directiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 6/5/09), relativa aos acordos de garantia financeira ou os primeiros passos na harmonização do direito europeu das garantias mobiliárias”, in: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.° 85, 2009, pp. 693, ss.; H. G. GANTER Kreditsicherung, in: H. SCHIMANSKI/H. J. BUNTE/H. J. LWOWSKI/UWE JAHN, Bankrechts-Handbuch, Band II, 5.ª ed., Beck, Munique, 2017, § 90, pp. 17, ss.; FILIPPO ANNUNZIATA, “Verso una disciplina comune delle garanzie finanziarie. Dalla convenzione dell’Aja alla Collateral Diretive (Direttiva 2002/47/CE)”, Banca, Borsa e Titoli di Credito, 2003, pp. 178, ss., pp. 193, ss.; EUGENIO MASTROPAOLO, “La nuova normativa europea sui contratti di garanzia finanziaria (direttiva 2002/47/CE del 6 giugno 2002)”, Rivista di Diritto Commerciale, 2003, pp. 519, ss.; ALESSANDRA GROSSI, “La direttiva 2002/47/CE sui contratti di garanzia finanziaria” Europa e Diritto Privato, 2004, pp. 249, ss.; ANNA GARDELLA, Le garanzie finanziarie e le clausule di close out netting, in: Trattato della responsabilità contrattuale (diretto da Giovanna Visintini), vol. II, I singoli contratti, Cedam, Milão, 2009, pp. 709, ss.; PHILIP WOOD, Law and pratice of international finance, Sweet and Maxwell/Thomson Reuters, London, 2008, pp. 289, ss.

(2) Cfr. A. VEIGA COPO, Tratado de la prenda, 3.ª ed., Civitas/Thomson Reuters, Madrid, 2021, pp. 353-354.

(3) Ver, p. ex., no considerando 16: “Deve ser preservada (…) a boa prática dos mercados financeiros, que merece o apoio das autoridades de regulamentação…”.

(4) P. ex., se A celebra um contrato de futuros com B por 100 e se um mês depois da celebração do contrato o ativo objeto do contrato (decorrente esta avaliação do marking to market) valer só 90, A, o vendedor, está in the money em 10 e B o comprador está out of the money em 10 também, o que significa que há uma exposição creditória de A face a B é nesse montante. Claro está que, variando depois o valor do ativo no sentido da apreciação, as posições podem inverter-se e com elas as exposições creditórias das partes. Como forma de gerir o risco de crédito, é exigida a prestação às partes de garantias. Assim, J. BENJAMIN, Financial law, cit., p. 448.

(5) A figura é composta de três passos: cessação dos contratos, cálculo dos créditos de cada uma delas face à outra e compensação (cancel, calculate, set off), cfr. P. WOOD, Law and pratice of international finance, cit., p. 218.

(6) O close-out netting distingue-se do netting por novação (novation netting). Este implica que os créditos de uma parte face à outra, com vencimento na mesma data, se extingam, sendo constituído um novo crédito em substituição daqueles, sendo o seu montante determinado pela diferença de valores entre os primeiros (p. ex., A é credor de B em 100, sendo que B é credor de A em 80, vencendo-se ambos os créditos na mesma data; acorda-se a extinção dessas obrigações e a sua substituição por um novo crédito de 20, que se constitui na esfera de A na referida data). O close-out netting é uma forma de fazer cessar as relações entre as partes e carateriza-se, conforme se diz em texto, pela verificação de um event of default, pela “aceleração”, conversão das obrigações das partes cujo objeto não seja uma prestação pecuniária em prestações pecuniárias e a compensação. Quer uma quer outra se inserem em regra em contratos-quadro (master agreements) pelos quais as partes regulam as diferentes transações (financeiras) entre elas. Ver, para esta distinção, J. BENJAMIN, Financial law, cit., pp. 267-268.

(7)

(8) A Diretiva 2009/44/CE pela Diretiva 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6/5/2009 alargou o âmbito das garantias, incluindo no seu elenco os, assim denominados “créditos sobre terceiros”. São definidos na alínea o) do n.° 1 do art. 2.° como: “os créditos pecuniários decorrentes de um acordo mediante o qual uma instituição de crédito na aceção do n.° 1 do art. 4.° da Diretiva 2006/48/CE, incluindo as instituições enumeradas no art. 2.° da mesma diretiva, concede um crédito sob a forma de empréstimo”.

Permite-se aos Estados-Membros excluírem do âmbito da aplicação da Diretiva os “créditos sobre terceiros em que o devedor seja um consumidor, na aceção da alínea a) do artigo 3.° da Diretiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores ou uma microempresa ou pequena empresa, na aceção do artigo 1.° e dos n.°s 2 e 3 do Anexo da Recomendação 2003/361/CE da Comissão, de 6 de Maio de 2003, relativa à definição de microempresas, pequenas e médias empresas…” [al. c) do n.° 4 do art. 1.° da Directiva].

Contudo, excecionam-se os casos em que beneficiário da garantia ou o prestador da garantia seja uma das instituições previstas na alínea b) do n.° 2 do art. 1.° da Diretiva 2002/47/CE (com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2009/44/CE), ou seja, os bancos centrais, o Banco Central Europeu, o Banco de pagamentos internacionais, os bancos multilaterais de desenvolvimento (na aceção da Secção 4 da parte 1 do Anexo 1 da Diretiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao exercício à atividade das instituições de crédito e ao seu exercício), o Fundo Monetário Internacional e o Banco Europeu de Investimento. Aqui não pode haver exclusão por parte dos Estados-Membros.

Em suma: o que agora se permite é que sejam dados em garantia (quer por penhor, quer, igualmente, por alienação fiduciária) créditos emergentes de empréstimos realizados por instituições de crédito. Note-se que esta (a garantia) já podia ter por objeto créditos (e sobre terceiros), como acima se viu. Simplesmente, atendendo à liquidez destes créditos, a Diretiva denomina-os como “numerário”. Os - novos - “créditos sobre terceiros” que vem agora ser admitidos são simplesmente outros créditos (pecuniários): aqueles que emergem de um empréstimo realizado por uma instituição de crédito.

(9) Cfr. F. ANNUNZIATA, “Verso una disciplina comune delle garanzie finanziarie. Dalla convenzione dell’Aja alla Collateral Directive (Direttiva 2002/47/CE)”, cit., p. 181; R. MARINO, La disciplina delle garanzie finanziarie. Profili innovativi, cit., pp. 167-168.

(10) Artigo 9.° do UCC [§ 9-207(c)(3) - “a secured party having possession of collateral or control of collateral (…) may create a security interest in the collateral”]. Ver, sobre o Direito dos EUA quanto a este aspeto, DARIO LOIACONO/ANDREA CALVI/ALESSANDRO BELTRANI, “Il transferimento in funzione di garanzia tra pegno irregulare, riporto e diritto di utilizzazione”, Banca, Borsa e Titoli di Credito, supplemento al n. 6/05, pp. 12, ss.

(11) No Direito estadunidense permite-se que o credor garantido se aproprie do bem, tendo que notificar o devedor e outros credores que sejam titulares de garantias graduadas abaixo da sua sobre o mesmo bem a propor essa forma de extinção em vez do recurso à venda. Contudo, o devedor poderá opor-se. Cfr. HARRY C. SIGMAN, Security in movables in the United States - Uniform Commercial Code Article 9: a basis for comparison, property in: European Private Law (edited by Eva-Maria Kieninger), Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 79. Nos diversos ordenamentos europeus, essa técnica de satisfação enfrentou sempre o limite da proibição do pacto comissório.

(12) Cfr. HARRY C. SIGMAN, Security in movables in the United States - Uniform Commercial Code Article 9: a basis for comparison, cit., p. 7

(13) Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira, Com (2001) 168 final, 2001/0086 (COD), de 27/3/2001, ponto 2.3. in fine.

(14) Ver o considerando 1 e o considerando 4 da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento e do Conselho de 6/6/2002.

(15) Art. 2.°, n.° 4, al. c) da Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira.

(16) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu nos termos do n.° 2, segundo parágrafo, do art. 251.° do Tratado CE respeitante à Posição comum adotada pelo Conselho tendo em vista a adoção de uma Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira /SEC/2002/0278 final - COD 2001/008.

(17) Cfr. Posição Comum (CE) n.° 32/2002 adotada pelo Conselho em 5 de março de 2002 (2002/C 1199 E/03).

(18) Totalmente restritiva foi só a transposição da Áustria que se valeu do opt-out do art. 1.° n.° 3. Para além da Alemanha, outros Estados-Membros recorreram a um opt-out parcial: a França, a Suécia, a República Checa e a Eslovénia. Contudo, foram também estes Estados (à excepção da Eslovénia) que alargaram o conjunto de bens que podem ser dados em garantia a outros créditos para além daqueles previstos na Diretiva sob a designação de numerário - cfr. Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, Relatório de avaliação sobre a Diretiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira, de 22/12/2006 COM (2006) 833 final, p. 6 e p. 9.

(19) Só a Áustria recorreu integralmente ao opt-out permitido pela Diretiva. Porém, mesmo a Áustria veio a deixar cair essa limitação (aquando da transposição da Diretiva 2009/44/CE): justamente por razões de competitividade das empresas austríacas com as dos outros ordenamentos jurídicos. Cfr. THOMAS ZAHRADNIK/ANDREAS KRUMHUBER, Finanzsicherheiten-Gesetz, Kurzkommentar, 2.ª ed., Verlag Österreich, Viena, 2012, p. 35 (quanto ao projeto de transposição da Diretiva 2009/44/CE pela Áustria).

(20) Cfr. LUCAS FLÖTHER/GREGOR BRÄUER, “Die Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richlinie (RL 2002747/EG)”, Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, 2004, pp. 89, ss.; KATHARINA KOLLMANN, “Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht”, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrechts, Wertpapier-Mitteilungen, 2004, pp. 1012, ss.

(21) Ao abrigo da versão inicial da Diretiva era claro que não estavam abrangidas pela disciplina da garantia financeira, aquelas que na Alemanha são as garantias clássicas do crédito: as cessões de créditos em garantia (créditos esses decorrentes de uma venda ou de uma prestação de serviços), denominadas Sicherungsabtretungen, e as alienações de móveis corpóreos da empresa em garantia, isto é, as Sicherungsübereignungen. Cfr. LUCAS FLÖTHER/GREGOR BRÄUER, “Die Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richlinie (RL 2002/47/EG)”, Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, 2004, p. 91. Para essas alienações em garantia mantinha-se o regime geral, e não esta disciplina particular.

A alteração introduzida em 2009 não alterou este estado de coisas, uma vez que há uma limitação objetiva e subjetiva destes créditos. São créditos decorrentes empréstimos (elemento objetivo) realizados por instituições de crédito (elemento subjetivo). Pelo contrário, como foi apontado, a figura das cessões em garantia da prática comercial alemã (socorrendo-nos, pois, do “tipo social” destas cessões) abrange créditos decorrentes, como se disse, de vendas ou prestações de serviços que são cedidos aos bancos em garantia de créditos concedido por estes. Para as Sicherungsabtretungen, ver: H. G. GANTER, Sicherungsabtetung, in: H. SCHIMANSKI/H. J. BUNTE/H. J. LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, Band II, cit., § 96, pp. 714, ss.; HANS-JÜRGEN LWOWSKY/HELMUT MERKEL, Kreditsicherheiten, 8.ª ed., Erich Schmidt Verlag, Berlin, 2003, pp. 105, ss.

(22) Cfr. KATHARINA KOLLMANN, “Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht”, cit., p. 1012.

(23) Mas essa noção só vale para delimitar os contratos de garantia financeira para efeitos de lei da insolvência (InsO). Ela não se aplica às alterações introduzidas pela lei no BGB e na DepotG.

(24) Cfr. K. KOLLMANN, “Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht”, cit., pp. 1014, ss., p. 1016.

(25) Como se disse, foram introduzidas diversas alterações na Insolvenzordenung (InsO). Optou-se por uma transposição mínima neste ponto por se entender que a lei alemã da insolvência já adotava os mecanismos básicos para os fins visados pela Diretiva. As disposições alteradas foram as seguintes: § 21 n.° 2, 2; § 81 n.° 3, 3; § 96 n.° 2; § 104; § 130 n.° 1; § 166; § 223; § 340 n.° 3.

(26) Cfr. K. KOLLMANN, “Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht”, cit., pp. 1013, ss. Quanto ao projecto e justificação das alterações, ver KLAUS WIMMER, “Einfuhrung ao Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie”, Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis, 2003, pp. 1563, ss. (e pp. 1566, ss., para a transcrição do projeto em si).

(27) Cfr. K. WIMMER, “Einfuhrung ao Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie”, cit., p. 1566.

(28) A transposição do art. 5.° da Diretiva relativo ao direito de disposição do credor pignoratício não foi realizada, porque se entendia não ser necessário. De facto, o Direito alemão admitia já o denominado penhor irregular. Este consiste na autorização (Ermächtigung) concedida pelo autor do penhor ao credor pignoratício de o consumir ou alienar ficando obrigado a repor coisas idênticas no lugar daquelas consumidas ou alienadas. O penhor irregular não está previsto no BGB, mas é em geral admitido. Cfr. K. WIMMER, “Einfuhrung ao Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Finanzsicherheiten-Richtlinie”, cit., pp. 1563-1564.

(29) Quanto à transposição italiana, ver: GIANLUCA SARDO, “La disciplina del contratto di garanzia finanziaria: appunti sul D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170”, I Contratti, 2005, pp. 617, ss.; R. MARINO, La disciplina delle garanzie finanziarie. Profili innovativi, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2006, pp. 185, ss. F. GIORGIANNI/C.-M. TARDIVO, Diritto bancario, banche, contratti e titoli bancari, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 431, ss.

(30) “obbligazioni finanziarie: le obbligazioni, anche condizionali ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari, anche qualora il debitore sia persona diversa dal datore della garanzia”.

(31) Sobre a transposição portuguesa, ver: MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Os contratos de garantia financeira. O dealbar do direito europeu das garantias” in: Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão (coordenação dos Professores Doutores António Menezes Cordeiro, Pedro Pais de Vasconcelos e Paula Costa e Silva), vol. II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 1273, ss.

(32) Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 85/2011, de 29/6, que transpõe a Diretiva 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6/5/09, e ainda pelo Decreto-Lei n.° 192/2012, de 23/8. Este último diploma aplica-se aos contratos de garantia financeira celebrados antes da sua entrada em vigor (art. 3.° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 192/2012, de 23/8).

(33) HM Treasury, Implementation of the directive on financial collateral arrangements, London, July, 2003, p. 8 (consultado em www.hm-treasury-gov.uk). Ver: RICHARD CALNAN, Taking security, law and pratice, Jordans, Bristol, 2006, pp. 98, ss.; ALASTAIR HUDSON, The law of finance, Sweet and Maxwell, London, 2009, pp. 1150, ss.; J. BENJAMIN, Financial law, cit., pp. 475, ss.

(34) Cfr. Part I, 3, Financial Collateral Arrengements (No. 2) Regulations 2003.

(35) Cfr. Part I, 3, Financial Collateral Arrengements (No. 2) Regulations 2003.

(36) Sobre a lei espanhola, ver FERNANDO ZUNZUNEGI, Una aproximación a las garantias financieras (comentários al capítulo segundo del real Decreto-ley 5/2005), in: Garantías reales mobiliarias en Europa (coord. M.ª Elena Lauroba/Joan Marsal), Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 415, ss.; J. R. GARCÍA VICENTE, La prenda de créditos: aspetos generales, in: Garantías reales mobiliarias en Europa (coord. M.ª Elena Lauroba/Joan Marsal), Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 36, ss. A. CARRASCO PERERA/E. CORDERO LOBATO/M. J. MARÍN LÓPEZ, Tratado de los derechos de garantía, vol. II, Garantías mobiliarias, 2.ª ed., Thomson/Arazandi, Navarra, 2008, pp. 637, ss. S. SÁENZ DE SANTA MARÍA, Los acreedores con garantía financiera, in: El acreedor en el derecho concursal y preconcursal a la luz del texto refundido de la ley concursal (Abel Veiga Copo, director, Miguel Martínez Muñoz, coordinador), Civitas/Thomson Reuters, Madrid, 2020, pp. 271, ss.; A. VEIGA COPO, Tratado de la prenda, 3.ª ed., Civitas/Thomson Reuters, Madrid, 2021, pp. 352, ss.

Para o projeto de alteração do diploma de forma a transpor-se a Diretiva 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6/5/09, ver KAROLINA LYCZKOWSKA, La revolución en el mundo de las garantías financieras astá a la vuelta de la esquina: Proyeto de modificación del Real Decreto-Ley 5/2005, La Ley, 5102/2011, 14 de abril de 2011, pp. 6, ss.

(37) P. ex., na transposição italiana: “pagamento di una somma di denaro”.

(38) Como em Espanha, tanto pelo Audiencia Provincial de Barcelona, como depois pelo Tribunal Supremo. Cfr. S. SÁENZ DE SANTA MARÍA, Los acreedores con garantía financiera, cit., p. 279.

(39) Sobre eles, ver M. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito bancário, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2020, pp. 159, ss.

(40) Considerando 12 da Diretiva 2002/47/CE.

(41) A Diretiva define processo de liquidação como: “um processo coletivo que inclui a realização de ativos e a repartição do produto dessa realização entre os credores, os acionistas ou os membros, consoante o caso, e que implica a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial, incluindo os casos em que o processo é encerrado mediante uma concordata ou qualquer outra medida análoga, independentemente de se basear ou não numa falência e de ter carácter voluntário ou obrigatório”. [art. 2.°, n.° 1, al. j)]. Normalmente, no entanto, terá por base uma declaração de insolvência e é esse cenário que teremos em conta no texto.

(42) Existe sempre uma diferença positiva entre o valor de mercado do objeto da garantia e o montante objeto do crédito garantido. Essa diferença denomina-se margem (margin) e terá que se manter ao longo de toda a duração do contrato. Para o efeito, torna-se necessário determinar o valor de mercado dos bens objeto da garantia durante esse período (marking to market). Sempre que se verificar uma desvalorização dos referidos bens, o credor terá direito (margin call) de exigir uma garantia adicional que a reponha. Quando, pelo contrário, se verificar uma apreciação dos bens objeto da garantia, o devedor tem direito a exigir que lhe sejam entregues os bens objeto da garantia em excesso (ficando eles desonerados). Cfr. P. WOOD, Law and pratice of international finance, cit., p. 239: A. McKNIGHT, The law of international finance, cit., p. 570.

Este mecanismo tem o risco de o bem objeto da garantia desvalorizar muita rapidamente no curto prazo devido a quedas bruscas do mercado. Quando assim for, o credor poderá recorrer à margin call. Se o devedor não repuser, recorrendo a garantias suplementares, o valor inicial da margem, tal constitui, nos modelos de contratos a que recorrem com grande frequência as partes, um event of default, que pode mesmo desencadear as cláusulas de cross default incluídas nos outros contratos desse devedor. O que o pode levar à sua insolvência. Assim, J. BENJAMIN, Financial law, cit., p. 319.

(43) Quanto a este regime, ver desenvolvidamente, M. PESTANA DE VASCONCELOS, A resolução das garantias constituídas antes do processo de insolvência, in: III congresso de direito bancário (coord. Miguel Pestana de Vasconcelos), Almedina, Coimbra, 2018, pp. 65, ss.

(44) Sobre ele, ver M. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das garantias, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2020, pp. 367, ss.; A. VEIGA COPO, Tratado de la prenda, cit., pp. 879, ss.; ENRICO GABRIELLI, “Pegno”, Digesto delle discipline privatistische, sezione civile, XIII, pp. 340, ss.

(45) Com razão A. VEIGA COPO, Tratado de la prenda.

(46) Sobre eles, ver, muito desenvolvidamente, M. PESTANA DE VASCONCELOS, A cessão de créditos em garantia e a insolvência, Coimbra, Editora, Coimbra, 2007, pp. 43, ss.

(47) A situação no que diz respeito às alienações em garantia aproxima-se daquela que vigorava no direito alemão, antes da InsO, mas que foi em parte retificada por esta, por pressão da doutrina. Os titulares de garantias fiduciárias são agora obrigados a contribuir para as despesas da Feststellung dos créditos (que corresponde essencialmente à verificação e graduação dos créditos) e da Verwertung (liquidação) do bem (§ § 170 e 171 da InsO). Tal verifica-se na Sicherungsübereignung quando a coisa móvel esteja na posse do administrador [§ 166 (1) InsO] e na Sicherungsabtretung [§ 166 (2) InsO] em que a liquidação do bem (ou cobrança do crédito) cabe ao administrador e não ao credor garantido (pela alienação ou cessão em garantia). Sendo o administrador a realizar a liquidação de acordo com o disposto no § 166 InsO, do valor obtido terão, conforme se diz, que se retirar (antes do pagamento do credor garantido) os montantes relativos à Feststellung, calculados em 4% do montante da liquidação [Verwertungserlöses - § 171 (1) InsO], e da Verwertung, fixados em 5% do mesmo montante obtido com a liquidação do bem [§ 171 (2) InsO]. Contudo, nos outros casos (quando não seja atribuído ao administrador o poder de liquidar os bens) é ao titular do Absonderungsrecht que cabe realizar a liquidação (§ 173 InsO). Cfr. L. HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, 3.ª ed., Carl Heymans Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München, 2003, pp. 303, ss.; JAUERNIG/BERGER, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23.ª ed., C. H. Beck, München, 2010 § 45, pp. 182, ss.