Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 121

I. O núcleo central, em termos de importância prática, do regime das garantias financeiras consiste na disciplina insolvencial, que recorre ao sistema de safe harbour, com a dupla vertente de imunização tanto da revogação ou resolução das garantias, como a execução obrigatória, imperativa para o administrador, dos contratos declarada a insolvência.

Como se tem vindo a sublinhar, esses regimes excecionais da insolvência só podem existir em setores delimitados, marcados por exigências específicas. Não podem –rectius, não devem– ter um caráter geral. Este aspeto é claro e não necessita de justificação adicional. A insolvência consiste sempre numa distribuição de perdas. A proteção de um grupo de credores gera a desproteção dos outros. É sempre necessária uma visão global, uma ponderação de interesses e finalidades de tutela. Uma visão parcial é sempre desadequada.

II. Na União Europeia os regimes insolvenciais são competência dos Estados. Não há regimes globais substantivos de insolvência. É possível que no futuro se caminha nesse sentido, mas não será um caminho fácil dados os interesses envolvidos e as múltiplas soluções nacionais hoje existentes. Há como temos também vindo a referir, disciplinas em setores limitados que são de facto comuns. Contudo, dado o âmbito de aplicação da Diretiva, do seu alargamento em termos subjetivos, quanto aos sujeitos, e objetivo, quanto às obrigações garantidas, existe hoje, já, o regime geral bastante amplo que tutela os credores bancários no mercado de crédito em toda a União Europeia.

Como bem se sabe, os bancos, os concedentes de crédito à economia, têm um papel preponderante em qualquer insolvência. São um dos grupos de credores mais relevantes em regra tem a sua posição tutelada por diversas garantias. Ora, sempre que elas tenham por objeto, os bens que podem ser dados em garantias financeira, beneficiam de um regime uniforme.

III. E consagrou uma disciplina que protege totalmente os credores financeiros face aos outros credores do insolvente. Note-se que estas disciplina, na sua dupla vertente, não tem paralelo na proteção do credor em nenhum regime nacional, mesmo o alemão, que é o mais protetor da posição do credor.

Na verdade, há um equilíbrio que todos os regimes da insolvência contemplam entre a posição entre os credores garantidos ou privilegiados e crédito comum. Porém, a verdade é que ele é na sua substância na generalidade dos casos entre os credores comerciais, que não podem exigir garantias e os credores financeiros, que as podem impor.

Se os credores garantidos poderem executar as suas garantias fora do processo insolvencial e nem sequer participarem no pagamento das dívidas da massa, todos esses custos são transferidos para os credores fracos, na maior parte das vezes fornecedores ou prestadores de serviços da empresa insolvente. O que se irá refletir na sua própria viabilidade económica.

IV. A questão não é de hoje e exige sempre uma ponderação.

O que não pode deixar de se sublinhar é que a unificação parcial do direito da insolvência que desta forma acabou por vir a ser consagrado contem uma proteção excecional dos credores financeiros47. No âmbito de aplicação das garantias financeiras, são credores super-privilegiados.