Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 118

I. Em primeiro lugar, não pode ser declarados inválidos, nulos ou ser anulados pelo administrador os contratos de garantia celebrados, ou as garantias prestadas, num determinado período de tempo anterior à abertura do processo de liquidação41 ou à tomada de medidas de saneamento.

Neste quadro, tem um especial relevo a proteção das garantias adicionais sobre forma de top up collateral, as garantias substitutivas e as garantias complementares. Todas estas figuras são, como se referiu (supra n.° 3), essenciais nos mercados financeiros e estão expressamente protegidas.

II. Na verdade, sempre que estejamos perante uma das modalidades de contratos de garantia financeira em que se preveja a prestação de uma garantia financeira ou de uma garantia financeira adicional (top-up collateral), na eventualidade de variações do valor da garantia financeira (hipótese em que se verifica um mark-to-market do objeto da garantia, o que permite determinar essas variações)42 ou do montante das obrigações asseguradas, este mecanismo não pode ser prejudicado pelos Estados-Membros (art. 8.° n.° 3). Pretende-se desta maneira preservar este instrumento a que as partes recorrem nos mercados para limitar os riscos43.

III. Os Estados-Membros estão igualmente obrigados a admitir, sempre que as partes o acordem, o direito de o garante retirar o objeto da garantia financeira prestada, dando, a título de substituição ou troca, um objeto de valor equivalente sobre a qual esta passa a incidir. Com efeito, a prestação de uma garantia financeira, de uma garantia financeira adicional ou alternativa não pode ser declarada nula ou anulada por ter sido realizada num período anterior à abertura do processo de liquidação ou da tomada da medida de saneamento.

Este aspeto é muito relevante porque ele protege o penhor rotativo44 dos efeitos da declaração de insolvência do autor do penhor. Como se sabe, nem todos os ordenamentos admitem esta modalidade de penhor, em que o seu objeto pode ser alterado sem que isso consubstancie a extinção de um penhor a sua substituição por um outro penhor, que incide sobre o novo objeto. O penhor mantem-se, com efeitos desde a data da sua constituição, simplesmente o seu objeto pode ser alterado, se isso não significar uma diminuição do valor económico do outro objeto entregue em substituição.