Читать книгу Fundamentos de Derecho Mercantil para economistas - Abel B. Veiga Copo - Страница 72

En relación a las aportaciones no dinerarias se plantean tres problemas fundamentales ante la dificultad que esta modalidad de aportación puede ofrecer en torno a: 1) El régimen de saneamiento de lo aportado; 2) La realidad y valoración de lo aportado y el régimen de responsabilidad con respecto a la valoración llevada a cabo.

Así, y en primer lugar, con respecto al régimen de saneamiento de las aportaciones en especie, habremos de distinguir entre los siguientes supuestos:

• Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos: En este caso, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos (art. 64 LSC).

• Si la aportación consistiere en un derecho de crédito: En este supuesto, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor (art. 65 LSC).

• Si se aportase una empresa o establecimiento: En cuyo caso, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, siempre y cuando el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. Igualmente, procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial (art. 66 LSC).

En segundo lugar, y con respecto a la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias, la LSC distingue entre las obligaciones que al respecto vinculan a la sociedad anónima de las relativas a la sociedad limitada.

Así, en el caso de la sociedad anónima, la LSC obliga a que se lleve a cabo un informe por parte de uno o varios expertos independientes, con competencia profesional, que han de ser designados por el registrador mercantil del domicilio social (art. 67 LSC).

Este informe habrá de contener la descripción de lo aportado con datos registrales si existieren, así como su valoración, indicando cuáles han sido los criterios utilizados para llegar a dicho resultado, y si se corresponde con el valor nominal, y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida de lo aportado. El valor que se de a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.

Como resulta lógico, el experto que ha realizado la valoración habrá de responder frente a la sociedad, en el plazo de cuatro años desde la emisión de su informe, frente a los accionistas y los acreedores, de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada (art. 68 LSC).

A pesar de lo expuesto, hay excepciones en las que el informe del experto no será necesario. Estas excepciones, previstas en el artículo 69 de la LSC, son las siguientes:

1. Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. Estos bienes se valorarán al precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de la realización efectiva de la aportación, de acuerdo con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate. Si ese precio se hubiera visto afectado por circunstancias excepcionales que hubieran podido modificar significativamente el valor de los bienes en la fecha efectiva de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe.

2. Cuando la aportación consista en bienes distintos de los señalados en la letra anterior cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.

3. Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe. En este caso, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento de experto debiendo hacerlo, el accionista o los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, el día en que se adopte el acuerdo de aumento del capital, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un experto para que se efectúe la valoración de los activos. La solicitud podrán hacerla hasta el día de la realización efectiva de la aportación, siempre que en el momento de presentarla continúen representando al menos el cinco por ciento del capital social.

4. Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

5. Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.

6. Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

No obstante, cuando las aportaciones no dinerarias se efectuaran sin informe de expertos independientes designados por el Registro Mercantil, los administradores serán los encargados de elaborar un informe en el que se detalle:

• La descripción de la aportación.

• El valor de la aportación, el origen de esa valoración y, cuando proceda, el método seguido para determinarla.

• Si la aportación hubiera consistido en valores mobiliarios cotizados en mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate o en instrumentos del mercado monetario, se unirá al informe la certificación emitida por su sociedad rectora.

• Una declaración en la que se precise si el valor obtenido corresponde, como mínimo, al número y al valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida.

• Una declaración en la que se indique que no han aparecido circunstancias nuevas que puedan afectar a la valoración inicial.

Una copia del informe del experto o, en su caso, del informe de los administradores deberá depositarse en el Registro Mercantil y se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento del capital social.

Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias. La responsabilidad de los fundadores alcanzará incluso a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos (art. 77 LSC).

Sin embargo, en relación a la sociedad limitada, los responsables de la realidad de las aportaciones, así como del valor dado a las mismas en la escritura de constitución o de aumento de capital, serán los fundadores, los que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y aquellos que adquieran una participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, y todos ellos, lo harán solidariamente, tanto frente a la sociedad como frente a los acreedores sociales.

Esta responsabilidad alcanzará también a las personas por cuya cuenta obraran los fundadores, pero no a los socios que hubieran hecho constar, en el caso de un aumento de capital social, su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.

En caso de aumento del capital social con cargo a aportaciones no dinerarias, además de las personas a que se refiere el apartado primero, también responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el valor real de las aportaciones (art. 73 LSC).

No obstante lo anterior, es decir, el régimen legal de valoración de aportaciones no dinerarias en la sociedad limitada, los socios podrán optar por someter sus aportaciones no dinerarias a valoración pericial, en lugar de la de los administradores, en cuyo caso, quedarán excluidos de la antedicha responsabilidad.

En cualquier caso, la acción para exigir la responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad sin necesidad de acuerdo social al respecto. Esta acción podrá ser ejercida además, por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad. La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación (arts. 74-75 LSC).