Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 22

La proporcionalidad está sujeta a una crítica persistente, dirigida principalmente a los elementos de la proporcionalidad stricto sensu, esto es, a la ponderación⁵⁷. Esta crítica puede ser dividida en aspectos internos y externos⁵⁸, y trataré de responder a ambos. Espero que mis respuestas sean adecuadamente reconfortantes; en cualquier caso –y esta es la base de mi respuesta–, las alternativas ofrecidas por los críticos no son superiores. Sus deficiencias exceden las de la proporcionalidad.

La crítica interna sostiene que el denominador común requerido para una ponderación genuina no existe; aquello que se pretende balancear es inconmensurable⁵⁹. Por esto, la ponderación no es racional; la misma es intuitiva, improvisada, subjetiva e imprecisa. El uso de la metáfora de la ponderación ofrece un falso sentido de análisis científico.

Mi respuesta a esa crítica interna es que existe un denominador común que permite la ponderación racional⁶⁰; este denominador común es la importancia social de realizar un principio y de evitar la limitación de otro. La pregunta que surge es si el beneficio social marginal del primer principio es suficiente para justificar la limitación marginal del segundo. Esta manera contextual de presentar la ponderación le otorga una base racional. Es cierto, la ponderación no es silogística y a veces le permite al que la lleva a cabo (ya sea el legislador, el poder ejecutivo o el juez) actuar discrecionalmente, pero la presencia de discreción no significa que la ponderación sea irracional⁶¹.

La crítica externa asume distintas formas. Se insiste, primero, en que el elemento de la ponderación le otorga al juez una discreción excesiva, y por lo tanto perjudica tanto a la seguridad jurídica como a la protección de los derechos humanos. Se arguye, además, que es el legislador quien debe llevar a cabo la ponderación. El juez que pondera estaría actuando sin legitimidad constitucional, pues habría rebasado el campo de acción del legislador, violentando la separación de poderes, y comportándose de forma antidemocrática. En adición a eso, se dice que el juez carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo una ponderación adecuada. Las características del proceso judicial resultan en una perspectiva demasiado estrecha, y la habilidad del juez para trabajar con datos empíricos es limitada. Finalmente, el entendimiento judicial se mueve hacia un estrechamiento del ámbito de la discreción, hasta el punto de que la proporcionalidad dejará de incluir el elemento de la ponderación.

Ciertamente, la ponderación le otorga al juez discreción. ¿Pero bajo qué criterio puede decirse que dicha discreción es demasiado amplia? Si el criterio lo constituyen las alternativas a la proporcionalidad, estas, también, le otorgan discreción al juez, y no ha sido demostrado que la discreción que se asocia con la proporcionalidad sea más amplia. ¿Acaso la discreción de la Corte Constitucional Federal alemana es más amplia que la de la Corte Suprema de Estados Unidos? ¿Cómo podría probarse dicha aseveración? Pero aun si la discreción asociada con la proporcionalidad es más amplia, ¿cuál es el daño que de ahí resulta? No ha sido demostrado, por ejemplo, que los sistemas jurídicos en donde la proporcionalidad y la ponderación han sido aceptadas manifiestan una certeza jurídica inferior a la de otros sistemas. Y si hay un defecto en el ámbito de la discreción que la proporcionalidad otorga a los jueces, ¿es ese defecto más importante que el beneficio asociado a ella? Los críticos del elemento de la ponderación no han presentado respuestas adecuadas a estas preguntas.

Con respecto a la protección de los derechos humanos, dos puntos deben ser presentados. Primero, no hay razón para asumir a priori que los jueces otorgarán menos protección a los derechos humanos bajo un sistema de proporcionalidad (centrado en la ponderación) que bajo otras alternativas. La proporcionalidad es un marco que necesita ser provisto de contenido y que permite distintos grados de protección. Segundo, no se ha evidenciado que, en términos prácticos, la protección de los derechos humanos sea menor en los sistemas que aplican la proporcionalidad y la ponderación que bajo otros sistemas jurídicos. Además, es difícil entender cómo dicha aseveración pudiera ser probada. El asunto tiende a ser lo suficientemente complicado como para evitar una respuesta ambigua. Una respuesta precisa requeriría un examen de cada derecho, tanto en el ámbito práctico como en el teórico.

La respuesta formal a la alegada ilegitimidad de la ponderación judicial es que, en general, la autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la legislación, y en particular la autoridad del juez de balancear principios en conflicto (en el contexto de una determinación acerca de la limitación de un derecho), descansan (expresa o implícitamente) en la propia constitución. De la misma manera en que la constitución le otorga autoridad legislativa al legislador, también le atribuye al juez la autoridad de determinar que una ley no es proporcional.

La respuesta sustantiva es que la ponderación judicial protege la democracia y la separación de poderes, defendiendo la constitución y asegurándose de que cualquier limitación de derechos sea proporcional. Ofrecer esta protección es el rol de la rama judicial bajo el esquema de la separación de poderes⁶². Por supuesto, el legislador también establece un balance entre los derechos del individuo y el interés público. Pero bajo la separación de poderes la decisión final en torno a la constitucionalidad de dicho balance recae en la rama judicial. Así como la separación de poderes en el derecho administrativo le atribuye a la rama judicial y no al ejecutivo la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad, en el derecho constitucional el mismo principio le asigna a la rama judicial y no a la rama legislativa la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad. Atribuirle a la corte la última palabra acerca de la ponderación asegura la protección constitucional de los derechos humanos y conduce hacia la democracia sustantiva, basada en un delicado balance entre la regla de la mayoría y los derechos individuales⁶³. La estructura institucional de la corte, su independencia y su no sujeción a presiones políticas acercan la ponderación judicial a la requerida por la constitución más que cualquier otro mecanismo. Lo que realmente subyace a la crítica a la proporcionalidad y a la ponderación no es otra cosa que el argumento general en contra de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes –un asunto que se encuentra más allá del alcance de este capítulo.

Se argumenta que la corte carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo la ponderación requerida por la proporcionalidad; yo pienso que ese argumento está insuficientemente fundado. La estructura del sistema le permite a la corte evaluar los hechos presentados y examinar si estos han sido tratados de manera proporcional. Esto es lo que hace un juez cuando decide, en un caso de daños extracontractuales, si un médico, un piloto o un ingeniero actuó negligentemente, y el juez puede hacer lo mismo en el contexto del derecho constitucional, decidiendo si la ponderación ha sido llevada a cabo de una manera que satisface el requerimiento de la proporcionalidad. Pero hay que señalar: el objetivo de dicha investigación no es permitirle al juez poner en vigor una nueva estructura legislativa que sea constitucional, es determinar la constitucionalidad de la estructura puesta en vigor por el legislador. El propósito del examen de la corte no es fijar las prioridades nacionales; es decidir si la legislación adoptada de acuerdo a las prioridades establecidas por el legislador es proporcional.

En cuanto a la perspectiva judicial, solamente diría que esta no puede reemplazar la obligación constitucional. La corte no existe para proteger su poder y su autoridad, existe para proteger la democracia y la constitución. Si la constitución pretende impedir que la corte implemente la proporcionalidad en general y la ponderación en particular, lo debería decir explícitamente.