Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 23

La proporcionalidad es un mecanismo que se utiliza para resolver colisiones entre derechos constitucionales y entre derechos constitucionales y el interés público. Pero no es el único mecanismo disponible para ese propósito, existen otras alternativas⁶⁴. Entre estas sobresale lo que podríamos llamar la categorización, comúnmente utilizada en Estados Unidos. Otras alternativas incluyen aquella propuesta por Webber⁶⁵, quien sugiere que el ámbito de los derechos constitucionales debe ser establecido por la interpretación y construcción llevada a cabo en la legislatura. Para Webber, las limitaciones son parte del derecho constitucional, ni lo perjudican ni lo niegan; por el contrario, fijan su sustancia de acuerdo al entendimiento de la sociedad en determinado momento. Estos entendimientos son expresados por medio del proceso legislativo ordinario, el cual expresa la voluntad popular. El legislador está sujeto a la dirección de la cláusula limitativa, que lo obliga a prestar atención a la justificación subyacente a un derecho en una sociedad libre y democrática. Es el legislador quien determina los límites de los derechos. Una vez dichos límites son establecidos, el derecho en cuestión es absoluto. La proporcionalidad y la ponderación que se encuentra en su núcleo no juegan ningún rol y no constriñen al legislador. El rol judicial está limitado a considerar si el legislador ha ejercido su discreción de forma arbitraria.

La apreciación negativa de Webber acerca de la proporcionalidad y la ponderación está basada en un concepto de los derechos constitucionales que me parece erróneo. El entendimiento convencional, y correcto, mira a los derechos constitucionales como un medio para proteger al individuo de la mayoría, cuya voluntad es expresada a través del legislador. Para Webber, por el contrario, es la mayoría, expresándose a través del legislador, quien determina el ámbito de los derechos constitucionales. Las limitaciones al poder legislativo, de acuerdo a Webber, son reducidas. Me parece que este entendimiento no permite que haya un lugar para las cartas de derechos constitucionales; para las limitaciones al poder legislativo con respecto a los derechos humanos; para la revisión judicial sustantiva de una ley que afecte derechos constitucionales; ni, definitivamente, para la proporcionalidad y la ponderación como medios de evitar dicha afectación. La perspectiva de Webber, entonces, no es únicamente una alternativa a la proporcionalidad; es una alternativa a la idea convencional de los derechos constitucionales. Al tratar a la constitución como un proceso de negociación continuo en la sociedad, resuelto por el legislador, Webber efectivamente despoja a las cartas de derechos constitucionales de su poder de proteger a los individuos de la mayoría. Lo que aparece como un derecho constitucional no es otra cosa que un derecho subconstitucional. Interpretar el derecho y establecer sus límites de tiempo en tiempo recaería enteramente en el terreno del legislador.