Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 25

Mi acercamiento a los conflictos entre derechos fundamentales (el “modelo de conflictos”) se basa en dos distinciones principales. La primera es la distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada a este¹. El “ámbito de un derecho” se refiere a todas aquellas actividades que se encuentran dentro de los límites del derecho en cuestión. El ámbito de un derecho es determinado mediante la interpretación constitucional². La interpretación demarca los perímetros de un derecho. Define sus fronteras. Podemos establecer, por ejemplo, que la libertad de expresión cubre expresiones que contengan racismo u obscenidad³. Dichos tipos de expresión se encuentran dentro del marco del derecho a la libertad de expresión. Se encuentran dentro de su ámbito. El “alcance de la protección” otorgada a un derecho constitucional se refiere a la posibilidad de ejercerlo dentro del marco del sistema jurídico y conforme a su ámbito. El alcance de la protección demarca las posibilidades de violar un derecho constitucional de forma legalmente válida. El alcance de la protección otorgada a un derecho está determinado por límites que son externos al ámbito del derecho pero reconocidos por la constitución. Estos límites establecen la posibilidad de violaciones legalmente válidas de un derecho constitucional por medio de normas subconstitucionales, esto es, por normas derivadas (directa o indirectamente) de la constitución, sin ser parte de esta. Las normas subconstitucionales incluyen las leyes “ordinarias” (esto es, no las Leyes Fundamentales que en Israel conforman una norma constitucional) y la legislación secundaria. El derecho común israelí también constituye una norma subconstitucional en tanto no interpreta una disposición constitucional, ya que cuando eso ocurre el derecho común adquiere el estatus constitucional de la norma que interpreta.

Las limitaciones o las violaciones de un derecho constitucional son analizadas conforme a la cláusula limitativa de la constitución⁴. La cláusula limitativa israelí dispone⁵: “No habrá violación de derechos bajo esta Ley Fundamental excepto por una ley adecuada a los valores del Estado de Israel, adoptada para un propósito legítimo, y con un alcance que no sea mayor que el requerido”.

Así, una ley que prohíba la expresión racista u obscena podría ser constitucional –siempre y cuanto satisfaga las condiciones de la cláusula limitativa referente a las restricciones sobre el derecho constitucional a la libertad de expresión.

En una decisión judicial articulé la siguiente distinción entre el ámbito del derecho constitucional y el alcance de su protección:

Distinguimos entre el ámbito de un derecho constitucional y el alcance de la protección otorgada al mismo en la legislación ordinaria […] El ámbito del derecho es determinado mediante la interpretación de su lenguaje, de acuerdo a su finalidad. El alcance de su protección es usualmente determinado por la legislación ordinaria. Así, por ejemplo, la libertad de expresión cubre e incluye dentro de su ámbito expresiones que son racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona. Sin embargo, las expresiones racistas, obscenas, incitadoras o dañinas a la reputación de alguna persona no están protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Las autoridades públicas pueden actuar para impedirlas, y quien las pronuncie podría estar sujeto a responsabilidad civil o criminal. El alcance de la protección está determinado por una disposición estatutaria que tiene que satisfacer las condiciones de una cláusula limitativa. La disposición estatutaria no puede transformar los límites del derecho, ni el interés ni el valor constitucional que refleja. Carece de la autoridad para hacerlo; no obstante, la disposición estatutaria “transgrede” el derecho constitucional, y dicha transgresión es constitucional porque encuentra refugio bajo la sombra de la cláusula limitativa⁶.

La distinción entre el ámbito del derecho y el grado de protección que se le otorga a este es de importancia central para el derecho constitucional. La misma determina las fases de la investigación constitucional⁷. Descansa en la base de nuestro acercamiento a la solución de conflictos entre derechos constitucionales⁸.

Tomando en cuenta este trasfondo, también tenemos que distinguir entre aquellas “limitaciones” que son internas al derecho (que denominamos como “demarcaciones” o “modificadores internos”) y aquellas limitaciones (o transgresiones) que son externas al derecho (“limitaciones”)⁹. Los modificadores internos afectan la determinación del ámbito del derecho. Las limitaciones externas determinan el potencial para la realización o transgresión del derecho.

La Constitución de Sudáfrica ofrece el siguiente ejemplo de un modificador interno: “Cada persona tiene el derecho, pacíficamente y desarmada, a la reunión, a la demostración, al piquete y a presentar peticiones”¹⁰.

La palabra “pacífica” conforma un modificador interno a la libertad de asamblea y demostración. Impacta el ámbito del derecho. Sin esta demarcación se podría presumir que la libertad de asamblea y demostración incluye asambleas y demostraciones llevadas a cabo pacíficamente, así como asambleas y demostraciones no conducidas pacíficamente. Para poder excluir dicho ámbito, la constitución provee que el ámbito del derecho únicamente cubre el caso de asambleas y demostraciones conducidas pacíficamente.

Un ejemplo de una limitación (o transgresión) externa a un derecho es la cláusula limitativa en las Leyes Fundamentales de Israel¹¹. Otro ejemplo es la siguiente disposición de la Ley Fundamental alemana: “En ningún caso habrá una violación del contenido esencial (Wesensgehalt) de un derecho fundamental”¹².

Este requisito acerca del “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un elemento del derecho fundamental. Constituye un principio externo que limita el potencial de transgresión y limitación de un derecho constitucional.