Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 21

Desde la Segunda Guerra Mundial, la idea de proporcionalidad (con la ponderación en su núcleo) ha ido desarrollándose y su influencia ha aumentado. La razón principal de su éxito ha sido la insistencia en que las entidades gubernamentales justifiquen cada limitación subconstitucional de un derecho. Dicha justificación siempre está sujeta a revisión, y el resultado de ese requisito ha sido el surgimiento de una “cultura de justificación”⁵¹. La democracia está basada en los derechos humanos, y la restricción de esos derechos no puede ser rutinaria. Requiere una justificación continua, fundamentada en la razón pública⁵². La mentalidad asociada con la proporcionalidad apunta hacia una indagación continua acerca de si existe una justificación pertinente para la limitación de un derecho, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.

La proporcionalidad está basada en una discreción estructurada, un proceso que ofrece numerosas ventajas⁵³. Este proceso requiere que el agente que ejerce la discreción opere de una manera ordenada, sin descuidar nada que deba ser tomado en cuenta. Esto hace al proceso transparente⁵⁴, y permite que cada una de sus etapas sea identificada. La transparencia aumenta la confianza en la constitucionalidad de las decisiones tomadas por las entidades gubernamentales, y posibilita que los fundamentos de dichas decisiones sean comprendidos.

Esta comprensión, a su vez, promueve respeto, aun de parte de aquellos que no están de acuerdo con el resultado. La transparencia sirve de base al discurso público inteligente y al diálogo entre las ramas legislativa y judicial⁵⁵, impidiendo consideraciones ulteriores y garantizando un alto grado de objetividad⁵⁶. Además, estructurar el ejercicio de la discreción permite que se tomen en cuenta los factores apropiados en los contextos apropiados. Se asegura, por ejemplo, que las consideraciones relacionadas con el interés público o con la protección de un derecho constitucional sean tomadas en cuenta en el momento en que la restricción del derecho va a ser justificada, y no en el momento en el cual el ámbito del derecho es establecido.