Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 19

Las reglas de la proporcionalidad están dirigidas hacia todas las ramas del gobierno. Las mismas otorgan discreción a las autoridades gubernamentales; es decir, les otorgan la facultad de elegir entre un número de alternativas constitucionales. Pero dicha discreción no es absoluta. Toda autoridad gubernamental está limitada por las reglas de la proporcionalidad, y las mismas reglas de proporcionalidad aplican a todas las autoridades gubernamentales. Sin embargo, en el contexto de esas reglas, cada autoridad gubernamental tiene su propio tipo de discreción, la cual será determinada de acuerdo a su rol en el marco de la separación de poderes⁴⁵.

Bajo la separación de poderes, el rol de la rama judicial es asegurarse de que la rama legislativa ejerza su autoridad conforme al marco constitucional. La rama legislativa es independiente en su área de discreción siempre y cuando actúe conforme a sus poderes. La separación de poderes no le otorga al legislador una licencia para violar la constitución. En el evento de una disputa acerca del ámbito de la autoridad constitucional de la rama legislativa tiene que existir un mecanismo para decidir si la rama legislativa ha excedido su autoridad. Dicho mecanismo tiene que ser independiente de la rama legislativa. El mismo debe recaer en las manos de la rama judicial. La consecuencia de lo anterior es el reconocimiento del poder de la rama judicial para revisar la constitucionalidad de una ley, mediante una declaración de incompatibilidad o una determinación de nulidad. La revisión judicial no tiene el propósito de reemplazar la estructura legislativa con una creada por la judicatura. La corte no se coloca en los zapatos del legislador y no se pregunta a sí misma qué objetivos quisiera alcanzar a través de la legislación. La corte examina la constitucionalidad de una la ley, no su sabiduría.

Existe una opinión generalizada, especialmente en los sistemas de derecho común, conforme a la cual, al decidir acerca de la constitucionalidad de una ley, la corte debe mostrar deferencia hacia la decisión de la rama legislativa⁴⁶. La deferencia no causaría problemas si la misma solamente implicara que la rama judicial viene obligada a respetar a la rama legislativa y a considerar sus posiciones de forma seria, cuidadosa y comedida. La separación de poderes no requiere menos que eso. Pero la deferencia incluye algo más; no satisfecha meramente con el respeto, la misma requiere sumisión⁴⁷. Desde ese punto de vista, el juez viene obligado a aceptar la posición jurídica de la rama legislativa respecto a los elementos de la proporcionalidad en circunstancias que, si no fuera por su compromiso con la deferencia, no aceptaría⁴⁸. En mi opinión, no debe haber un lugar para la deferencia tal como yo la he definido. Mi razonamiento es el siguiente: si la posición asumida por la rama legislativa con respecto a los elementos de la proporcionalidad es sensata aun en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a respetarla independientemente de la deferencia. Si, por otro lado, la posición asumida por la legislatura no es sensata en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a rechazarla independientemente de la deferencia. En ambos casos la deferencia no juega ningún rol.