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AMAYA ÁLVEZ MARÍN^*

La obra del juez y académico constitucionalista Aharon Barak es abundante. Este es autor de libros como Dignidad humana: el valor constitucional y el derecho constitucional¹, Proporcionalidad: los derechos constitucionales y sus limitaciones², Interpretación propositiva en el derecho³ y El juez en una democracia⁴, los cuales han tenido una influencia enorme en el mundo anglosajón debido a la profundidad de sus ideas y a su publicación en editoriales de prestigio global.

Su actividad como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, en Estados Unidos, le ha permitido ser parte de las élites académicas e influir decisivamente en su pensamiento. Así también, su participación generosa como profesor visitante en numerosas universidades, entre ellas la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, me permitió ser su alumna hace ya una década. Estas felices circunstancias han abierto puertas a estudiantes del Sur Global, posibilitando estar en contacto y ser permeados por su obra, uno de cuyos resultados hoy se pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana de idioma español⁵. Estas ideas constitucionales se nutren de una profunda sabiduría y sentido común adquirido principalmente en su labor como juez.

En las siguientes páginas quisiera resaltar aquellos aspectos que, me parece, desafían algunos axiomas del modo en que se suele entender el derecho constitucional y particularmente la labor del juez en nuestros confines, y por otra parte proporcionar algún contexto a las ideas propuestas por el académico Aharon Barak. Esta sección tiene por objeto examinar algunos aspectos relevantes en el ámbito latinoamericano, con el objeto de romper con esa inercia epistemológica de la que todos somos parte, ofreciendo una reflexión jurídica situada en la práctica constitucional de nuestro subcontinente⁶. Es sin embargo necesario reconocer que participamos específicamente del ordenamiento jurídico chileno, y por ello somos solamente observadores de las prácticas constitucionales de los países latinoamericanos examinados, lo que nos conduce a admitir desde ya un conocimiento limitado de dicho contexto.

Tras el término del Imperio español en la década de 1810, el marco teórico e ideológico invocado por el naciente constitucionalismo en América fue la Revolución Francesa (1789), por un lado, y por otro la independencia de las Trece Colonias de Norteamérica (1776), unido a un desinterés temporal por el legado español y la negación de un reconocimiento formal de los pueblos indígenas. Académicos como Wiarda afirman que, tras del uso de “categorías democráticas” a inicios del siglo XIX, el sistema latinoamericano ocultó la pervivencia de la influencia española, lo que se traduce en una estructura oligárquica basada en el patrimonio, el nepotismo y una política de clientelismo como características de la práctica política⁷.

Es importante considerar que el constitucionalismo en América Latina ha sido un ámbito objeto de numerosos desafíos desde la independencia. Por un lado, las constituciones han sido reemplazadas incesantemente; así, por ejemplo, Venezuela ha tenido veinticuatro constituciones⁸, Ecuador veintitrés⁹, Bolivia dieciséis¹⁰, Perú trece¹¹, Chile doce¹², Colombia once¹³ y Uruguay siete¹⁴. Por otra parte, una crítica general ha sido el exceso de importancia dado al texto escrito de las constituciones, con la utilización de sistemas textualistas de interpretación, y el déficit de utilización de contexto. El fracaso en la adopción de ordenamientos constitucionales estables en América Latina ha sido explicado con la idea de que después de la independencia las élites gobernantes, si bien utilizaron un nuevo lenguaje republicano, mantuvieron en la realidad un sistema clientelista y patrimonial basado en el estatus, lo que dio lugar a repúblicas de baja intensidad democrática¹⁵.

Durante la década de 1990 la mayoría de los Estados latinoamericanos incorporaron un sistema democrático institucionalizado en constituciones que buscaban superar décadas de gobierno militar y dictaduras.

En las raíces de las débiles democracias latinoamericanas, en una especie de círculo vicioso, está la constante regresión a los regímenes autoritarios. Nuestras democracias han sido tradicionalmente de baja intensidad, centradas principalmente en elecciones periódicas y una débil concepción del constitucionalismo, donde una crítica reiterada es que los segmentos más vulnerables de la población han sido tratados por los regímenes democráticos de una manera similar a la forma en que lo han sido bajo regímenes autoritarios en el pasado. Por otra parte, la democracia en América Latina se ha reducido tradicionalmente a la existencia de un legislativo elegido que opera bajo el principio de la regla de la mayoría, donde las minorías no tienen ninguna consideración o protección especial. Otra dificultad es que el interés de los representantes políticos puede ser diferente, no solo del cuerpo electoral sino de sus propios intereses, sirviendo los intereses de los más poderosos, ya sea por las presiones provenientes del ejecutivo o de sus propios partidos políticos. Debido a que la mayor parte del tiempo estas democracias se han centrado principalmente en las elecciones políticas periódicas, los ciudadanos tienden a ser considerados solo esporádicamente, como votantes, en una posición muy inestable y débil. Por lo tanto, la efectividad real del votante, particularmente si las elecciones están lejos en el tiempo, será mínima.

Barak construye su obra con miras a una democracia liberal estable y define de modo amplio a la constitución como un texto legal que fundamenta una norma jurídica diseñada para guiar el actuar humano. Refleja el comportamiento del pasado, establece una base para el presente y moldea el futuro. Barak le reconoce a la carta política un componente filosófico, político, social y jurídico. La textura abierta del texto de la constitución impone mayores dificultades a la interpretación, debiendo distinguir entre propósitos subjetivos, esto es, los intereses, valores, metas y políticas que los creadores de la constitución aspiraron a lograr a través de la consideración de la historia. La finalidad objetiva se logra mediante la búsqueda de coherencia constitucional. El intérprete es invitado por el autor a no quedarse en el significado semántico de las disposiciones constitucionales y la intratextualidad de la constitución. El interés superior debiera ser el significado jurídico como un reflejo de la finalidad constitucional. Barak critica el quedarse estancado en la intención de los creadores de una constitución y defiende la visión moderna de entender la constitución mediante sus interpretaciones. Esta labor debería permitir alcanzar la finalidad última de la constitución, una que refleje la continuidad histórica y perspectivas fundamentales modernas. Propone Barak que cada texto constitucional está conformado por el significado expreso y un significado implícito, basado en la pragmática¹⁶ así como en las doctrinas de interpretación jurídica. Para entender a cabalidad una constitución se ha reconocido que es relevante darle importancia al contexto con el objeto de poder atribuirle un significado a un texto; esto se denomina implicación constitucional, y supone quitarle el peso decisivo a la intención del constituyente. Para ello Barak propone tres caminos: primero, ahondar en la estructura constitucional y en sus suposiciones fundamentales subyacentes; segundo, vincular los elementos de la constitución no escrita, y tercero, desarrollar conexiones entre la pragmática y la teoría de la implicación constitucional.

Mi percepción es que la inestabilidad política de Latinoamérica ha impedido visiones de largo plazo respecto del rol que pueden jugar las constituciones políticas tal como lo propone Barak en su obra. La pregunta es si el origen no democrático o autoritario de un texto constitucional influye en la propuesta hermenéutica de Barak. Así, por ejemplo, en Chile, autores como Jaime Bassa han criticado el denominado “originalismo a la chilena”, que toma la norma civilista denominada “historia fidedigna del establecimiento de la ley”, ya que petrifica el contenido de la Constitución recurriendo en forma acrítica y permanente a las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, órgano meramente consultivo de la Junta Militar que se atribuyó el poder constituyente en 1973 en Chile. La mayor problemática es que se limita la participación democrática y protege el contenido material de la Constitución autoritaria de 1980. La interpretación originalista cierra el sistema de fuentes a la discusión política, estableciendo el modelo inicial como pétreo¹⁷.

Respecto del rol de los jueces en una sociedad democrática, Barak propone centrar el debate en la discreción judicial y en el contexto de un determinado ordenamiento jurídico. La discreción judicial es entendida como la opción de elegir entre dos o más alternativas legales que tiene el operador jurídico. Un juez activista es aquel que, en la búsqueda del equilibrio entre valores sociales en conflicto, acepta modificar el derecho existente. Si el juez enfrentado a ese mismo dilema preserva el derecho existente, se trata de un acto de autorrestricción judicial. Es importante la aclaración formulada por Barak en relación con el punto de vista personal del juez, ya que exige que el ejercicio de la discreción judicial ocurra siempre dentro de los valores reconocidos por la sociedad y no de acuerdo con su preferencia personal. Respecto de los medios disponibles para el juez, si se trata de una mirada “activista” se abrirá a una extensa legitimidad activa, y si se trata de una perspectiva “autorrestringida” será minimalista y evitará desarrollar nuevos medios invocando la certeza jurídica.

En el modelo propuesto de adjudicación de derechos fundamentales por Barak, el rol central del juez es cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, promover un cambio gradual manteniendo la estabilidad; conforme al marco general del sistema, con coherencia normativa y un crecimiento orgánico. Una labor complementaria del juez es la protección de la democracia formal y sustantiva entendida como el gobierno de los valores fundamentales y los derechos humanos subyacentes. Estos principios constituyen los cimientos éticos, sociales y las formas adecuadas de comportamiento (tolerancia, buena fe, justicia) y están sujetos a una evolución y desarrollo en el tiempo. Me parece difícil la labor de definir si un principio fundamental ya ha cristalizado en la sociedad, para luego ser adjudicado por el juez; me parece que el juez puede llegar a reconocer esos valores solo si ha habido previamente una consagración expresa de ellos por autoridades políticas (Congreso Nacional o presidente de la república). La independencia del sistema judicial (el juez como individuo, el poder judicial como rama del Estado) es una componente central en el trabajo de Barak y tiene una doble función: garantizar la equidad en el proceso judicial individual y garantizar la protección de la democracia y sus valores.

Otra temática relevante en el ámbito constitucional latinoamericano es la aplicación del catálogo de derechos y libertades de modo directo, vale decir, sin intermediación de norma legal, a las relaciones entre individuos. Esto ha sido una práctica frecuente en Chile; así, tenemos que para Eduardo Aldunate la aplicación directa de la carta política es una consecuencia eventual, y no por ello menos relevante, de la aplicación del artículo 6 de la Constitución de 1980; no es una cualidad de la norma fundamental, sino que es una consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución en tanto regla de derecho¹⁸. Esta situación, la aplicación normativa directa de la Constitución, es considerada incorrecta por Barak, quien señala que al elevar un derecho a un estatus constitucional se le hace oponible al Estado, lo que no ocurriría entre particulares. La propuesta es una aplicación indirecta de los derechos constitucionales entre individuos en el ámbito infraconstitucional, lo que se asume mediante la incorporación en los propósitos de toda norma legal privada de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta distinción es fundamental, ya que reconoce la plenitud de los derechos y libertades fundamentales para con el Estado, y la interpretación más restringida que de ellas hayan hecho las normas legales proporcionales entre individuos.

En la propuesta constitucional de Barak, una idea que parecería muy relevante es que el ámbito de un derecho constitucional en tanto principio fundamental está supeditado a las normas de la hermenéutica, y su limitación ocurre en la esfera infraconstitucional por medio de la legislación ordinaria. Ello permite que principios constitucionales en tensión tengan plena validez en el ámbito constitucional, y que luego la limitación proporcional sea resuelta mediante una norma adoptada por el legislador. Esto hace posible reivindicar el rol de representación política del Congreso Nacional, su legitimidad democrática, y dar sentido a la noción actual de supremacía constitucional cruzada por límites como los impuestos por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes.

Para Barak, los derechos humanos son el parámetro de la vida social, no son absolutos y sus limitaciones deben estar establecidas en cláusulas de limitación generales o adecuadas a cada derecho o libertad fundamental. Estas limitaciones constituyen un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los derechos del individuo. El papel del juez en una democracia es preservar ambas limitaciones, velar por la seguridad y existencia del Estado, así como por el cumplimiento de los derechos fundamentales. Estos desafíos parecen imponer sobre los hombros de los magistrados una labor ajena a la que tradicionalmente les ha correspondido en Latinoamérica, la que se agota en resolver la contienda sometida a su decisión.

Barak propone un modelo constitucional-interpretativo en que la dignidad humana actúa como propósito general de todos los derechos fundamentales. Esta situación genera muchas preguntas. ¿Hay o no un área de la existencia humana que esté únicamente cubierta por el derecho constitucional a la dignidad humana?, ¿cuál es la función del derecho constitucional a la dignidad humana en áreas donde hay una superposición complementaria entre el derecho a la dignidad humana y otros derechos constitucionales?, ¿cuál es la relación entre el derecho constitucional a la dignidad humana y el derecho constitucional a la libertad personal?, ¿debería el derecho a la dignidad humana ser considerado un derecho residual?

La propuesta de Barak es distinguir al menos tres funciones constitucionales de la dignidad humana. La primera función de la dignidad humana como valor constitucional es expresada en el enfoque que comprende las bases de todos los derechos constitucionales. La dignidad humana es el argumento central, la justificación para la existencia de los restantes derechos humanos, entendida como la humanidad, esto es, la libertad y el principio de autodeterminación, contenida en ese ser humano. Ello implica rechazar la utilización de cualquier ser humano para la consecución de un fin, y supone la necesidad de contextualizar su existencia en una sociedad colectiva y a la vez global como parte de la raza humana¹⁹.

La segunda función de la dignidad humana como valor constitucional es proveer de un significado a las normas del sistema legal. Sobre la base de una interpretación propositiva, para Barak es aquel enfoque interpretativo que considera tanto la intención de los redactores de la constitución como la opinión pública original, y en la que el peso decisivo recae en la finalidad fundamental que subyace a la constitución en el momento de la interpretación²⁰. Todas las disposiciones de la constitución, y en particular las del catálogo de derechos fundamentales, son interpretadas a la luz de la dignidad humana entendida como un derecho madre del cual se derivan otros. Esta es vista como un principio básico y un valor superior. Ella sirve como un principio regulador, organizador, integrador y comprensivo²¹.

La tercera función de la dignidad humana como valor constitucional es su rol en delimitar los márgenes de los derechos constitucionales. La mayoría de los derechos constitucionales son relativos, ellos pueden ser limitados a condición de que la limitación sea proporcional. En la determinación de la proporcionalidad de las limitaciones, el valor constitucional de la dignidad humana juega un papel que debe ser definido por el contexto evolutivo dado por el ordenamiento constitucional al cual se aplica²².

Barak resalta el rol que cumple el derecho comparado. Para el juez, el derecho comparado abre perspectivas, expande el horizonte y las posibilidades interpretativas. Sin embargo, debe ser consciente de los elementos en común tanto como de aquello que distingue a su ordenamiento jurídico. Sería muy interesante conocer el rol que el propio autor admite que podría tener su obra constitucional, pensada para democracias liberales estables, en el Sur Global. En el contexto latinoamericano, la Corte Constitucional colombiana ha hecho uso del concepto de dignidad humana, el cual definió en el año 2002²³. En el caso particular, la Corte señaló:

Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo²⁴.

Resulta relevante destacar el caso de la Corte Constitucional colombiana como una de las pocas excepciones que dentro de nuestro subcontinente han logrado dar una definición del concepto de dignidad humana que escape de la tautología utilizada por sus pares jurisdiccionales.

También desde una perspectiva comparada, Barak propone un examen del derecho constitucional de su país, Israel, ejemplificando el modo como sus diversas doctrinas operan. Así, tenemos que el artículo 2.º de la Ley Fundamental sobre “Dignidad Humana y Libertad” señala que “la vida, el cuerpo o la dignidad de una persona, como ser humano, no se puede limitar”, y de esta ley se derivan numerosos derechos constitucionales independientes y autónomos: derecho a la personalidad, derecho a la subsistencia humana digna, derecho a la reputación, derecho a la vida familiar, derecho a la igualdad, derecho a la libertad de expresión, entre otros. Respecto de los titulares de derechos fundamentales reconoce a las personas naturales o jurídicas, y respecto de las personas colectivas señala que se trataría de la sumatoria de todas las individualidades. Sobre este punto nos atrevemos a disentir, toda vez que las personas colectivas también pueden ser titulares de derechos colectivos, como es el caso de los “pueblos originarios”, según lo disponen el Convenio 169 de la OIT²⁵ y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por 143 Estados el 13 de diciembre de 2007²⁶. Respecto del sujeto pasivo de los derechos y libertades fundamentales, lo es el Estado (aplicación vertical). En cuanto a ello, queda la duda del rol que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Israel, y que se encuentran en la actualidad vigentes, tienen en el sistema de fuentes constitucional, específicamente en el ámbito de los derechos fundamentales, y el modo en que inciden en los planteamientos de Barak aquí expuestos.

Como ya lo señalamos, en la actualidad adquiere relevancia el aporte de los tratados internacionales como fuente del orden constitucional interno, y la medición de su impacto local. Para Eslava y Pahuja, “es muy importante llevar el derecho internacional al ámbito de una jurisdicción nacional pues ello nos habilita para hablar, interactuar e incluso accionar la protección de las garantías allí contenidas”²⁷. El utilizar argumentos insertos en tratados de derechos humanos cumple varias funciones: dotar a grupos de base de herramientas o instrumentos para exigir al poder ejecutivo un cierto actuar, y a la vez dotar a la Administración y al legislativo de las directrices que permitan la armonización de la norma interna.

Proponemos una visión crítica respecto a las reales posibilidades de los tratados de derechos humanos de incidir en la realidad material y las contradicciones que han marcado la construcción de los derechos humanos como proyecto ético-político-jurídico en Latinoamérica. Ello, ya que la construcción de los derechos humanos no es una historia lineal incremental, sino que para algunos, como Samuel Moyn, incluso “han nacido muertos”²⁸. Hay casos en que su uso ha significado una victoria para las demandas sociales, pero también han sido utilizados como un elemento de distracción, sin implicar un cambio real en el modelo político o económico. En años recientes, un debate relevante entre académicos de derecho internacional público ha sido el referido al impacto que puede esperarse de tratados de derechos humanos en el ámbito interno. Moyn señala que el estudio de la relevancia puramente normativa de los tratados de derechos humanos obscurece las circunstancias históricas que permitirían cambios substantivos o modelos y discursos alternativos. Además, este autor manifiesta que la aplicación de un tratado de derechos humanos en el plano local requerirá la apropiación de los términos por una comunidad jurídica determinada, realizando una intermediación entre los destinatarios directos y las normas del tratado. Esa intermediación no es neutra ni objetiva, en opinión de Moyn²⁹.

Otro gran tema que debe ser debatido es el de los límites del control de constitucionalidad. Así, por ejemplo, se discute si es posible controlar una reforma a la constitución. Algunos estiman que esta revisión estaría fuera del límite de las competencias del juez constitucional, pero en ciertos casos, como en el de la Constitución de 1988 de Brasil, se permite expresamente la revisión judicial de algunos aspectos considerados basales, tales como la forma jurídica federal, el voto directo, secreto, universal y periódico, la separación de los poderes del Estado y el catálogo de derechos y garantías individuales, bajo la nomenclatura de “cláusulas pétreas”.

El método propuesto por Barak como aquel que mejor logra cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, protegiendo a la constitución y sus valores, es el método de la proporcionalidad; descarta alternativas como la limitación entregada a la mayoría legislativa, o como la categorización estadounidense que incluye la necesidad de que la limitación se justifique en un interés estatal apremiante, que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial³⁰. Un mecanismo alternativo es la razonabilidad, entendido como enfrentado a una pluralidad de factores que requieren ser evaluados respecto de su relevancia para un enfoque común (función de valor). Se trata de un parámetro de conducta del denominado “hombre razonable”; sin embargo, este parámetro también ha sido puesto en duda por no representar al ser humano como un ente que también tiene emociones, las cuales participan asimismo en el proceso decisorio y por ello deben ser consideradas³¹.

La proporcionalidad o ponderación es una construcción jurídica que permitirá saber si una norma legal que limita un derecho fundamental es constitucional. Barak la define en sentido amplio como “el conjunto de reglas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que la limitación por ley de un derecho constitucionalmente protegido pueda ser considerada admisible”³². Sin embargo, es relevante reconocer que la metodología de la proporcionalidad requiere una contextualización, una toma de posición sobre la importancia de los derechos fundamentales y su relación con el interés público en el respectivo orden constitucional. Se trata de un método que debe ser dotado de contenido, pero que supone la realización de los derechos humanos.

El análisis doctrinario más extendido de la proporcionalidad en la literatura hispana se presenta en una distinción inicial respecto de la finalidad del acto estatal y luego en tres fases: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, o juicio de ponderabilidad³³. Los fines de la medida deben ser de tal entidad que justifiquen la limitación de un derecho constitucional consagrado y protegido en el ordenamiento jurídico. El carácter escalonado del examen de proporcionalidad es quizás una de las características más relevantes de este mecanismo constitucional, adoptado del modelo alemán. No se trata de un examen en el que resulte indiferente el orden en que son aplicados los subprincipios, sino que, muy por el contrario, la técnica consiste justamente en que solo se pasa a la siguiente subetapa una vez aprobada la anterior. El fundamento de esta técnica es sustantivo, al exigirse el cumplimiento de requisitos que van de lo general, adecuación del medio utilizado a una finalidad constitucional legítima, a un examen particular de la medida adoptada y cómo afecta en el ámbito individual los derechos constitucionales versus el interés público que se logra proteger. Los tribunales de algunas jurisdicciones, como el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, han dedicado gran atención a la distinción entre la metodología de la proporcionalidad y la fórmula americana de “niveles de escrutinio estricto” en materia constitucional³⁴. La Corte admitió que se requería una ponderación, pero rechazó el “escrutinio estricto” propio de la jurisprudencia estadounidense, decidiéndose por la adopción de un análisis de proporcionalidad considerado “matizado y sensible al contexto”³⁵. Este ejemplo ilustra cómo algunos tribunales constitucionales están preocupados por las opciones metodológicas y sus implicancias.

Esta metodología de adjudicación en materia de derechos fundamentales ha sido recibida de modo muy limitado en Chile³⁶. Las razones que se esgrimen se vinculan al denominado margen de apreciación, pero en la realidad no ha habido un ejercicio de los gobiernos de cada Estado por definir con cierta coherencia la importancia social relativa de los intereses públicos y la de los derechos fundamentales individuales o colectivos. Me parece atractiva la proporcionalidad presentada de manera contextual, en donde al aplicarla se debe justificar y dotar de sentido racional la decisión.

A modo de conclusión, a mi juicio, la mayor novedad del texto de Aharon Barak es reclamar un rol para el juez en sostener la institucionalidad democrática y los valores constitucionales fundamentales. Esta obligación del juez consiste en una ponderación o análisis de los diversos resultados posibles en cada caso; sin embargo, solamente en algunos, los denominados “casos difíciles”, aquel deberá optar entre lo legal y lo legítimo. Este rol entregado a los jueces es aún vivamente rechazado por buena parte de la doctrina latinoamericana, quizás en cierta medida debido al rol deferente que los jueces tuvieron respecto de regímenes autoritarios y graves atentados a los derechos fundamentales; y también con base en que el concepto de derecho hegemónico es de carácter eminentemente formal, debido a la influencia en Latinoamérica de la Escuela de la Exégesis y el Historicismo alemán desde el siglo XIX³⁷. La consecuencia es que el derecho reconoce como fuente casi únicamente a la ley, lo que empuja a la periferia a las restantes fuentes, entre ellas, a la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Una reacción posible a las ideas de Barak está basada en la percepción de que las ideas jurídicas más relevantes parecen haber sido siempre creadas lejos de las aulas latinoamericanas, y el conocimiento del denominado Sur Global aparece en los márgenes³⁸. Durante la codificación, los productores del conocimiento jurídico aspiraron a crear normas racionales atemporales. Tal como lo recuerdan Merryman y Pérez-Perdomo: “El derecho fruto de la razón era inmune a las diferencias culturales”³⁹. Necesario también parece reconocer desde la vereda latinoamericana que la inercia epistemológica en buena medida ha sido voluntaria o al menos aceptada, desconociendo aspectos en los que, por ejemplo, los pueblos originarios de nuestros territorios pudiesen ofrecer legalidades alternativas. Así, por ejemplo, autores como Carlos Volkmer proponen reconocer como modelo alternativo al neoconstitucionalismo el que él denomina “constitucionalismo andino”⁴⁰, que busca conservar la biodiversidad estructurada sobre la noción de titularidad de derechos de la naturaleza. Carducci, por su parte, habla incluso de una “democracia ecosistémica fundada en la idea que únicamente la co-evolución entre la cultura y la naturaleza es capaz de sustentar la diversidad biológica y la vida”⁴¹. Principales representantes de esta vertiente serían las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

A la luz de las problemáticas señaladas, la obra del juez y académico Aharon Barak es una invitación a la reflexión y al diálogo crítico en el ámbito del derecho constitucional.

Concepción, Chile, enero de 2017