Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 7

El profesor Schlink ha explorado el ámbito de la proporcionalidad en todos sus aspectos¹. En este capítulo quiero enfocarme en un área gobernada por la proporcionalidad, a saber, situaciones en las cuales un derecho constitucional ha sido limitado por una norma subconstitucional (p. ej., una ley ordinaria o una regla del common law). Dicha limitación será conforme a la constitución solo si la misma es proporcional. Consideraré además la aplicación de la proporcionalidad en ordenamientos jurídicos en los cuales no existe una carta de derechos con rango constitucional (como en el Reino Unido, Nueva Zelanda y el Estado de Victoria en Australia), donde los derechos están reconocidos en una ley ordinaria que establece, en su cláusula limitativa, que los mismos pueden ser limitados por ley. Dicha limitación, también, será lícita solamente si es proporcional². En todos estos asuntos me concentraré en aspectos complementarios a los examinados por el profesor Schlink o en aquellas áreas en las cuales estamos en desacuerdo.

El punto de partida de mi investigación es el aspecto metodológico de la proporcionalidad como el criterio para determinar la constitucionalidad de una norma subconstitucional que limita un derecho constitucional. Ese punto de partida es, por su propia naturaleza, analítico, y tiene como propósito investigar la construcción jurídica sobre la cual descansa la proporcionalidad. Se examinarán los cuatro elementos de la proporcionalidad –objetivo legítimo (proper purpose), conexión racional, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu (ponderación)– así como el rol formal de la proporcionalidad en cuanto a la limitación de un derecho constitucional.

La investigación analítica determinará las preguntas que surgen de los elementos de la proporcionalidad; pero la investigación analítica, por sí misma, es incapaz de proveer respuestas a esas preguntas. Dichas respuestas se encuentran principalmente en la manera en que una sociedad concibe la democracia, la separación de poderes y los derechos constitucionales. Son estas respuestas las que otorgan a la proporcionalidad su profundidad moral.