Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 18

El elemento central de la proporcionalidad es la ponderación, expresada en la regla básica de la ponderación. Dicha regla se sitúa en un nivel de abstracción muy alto. La misma no se refiere a aspectos específicos de distintos derechos; no se enfoca en los principios que subyacen a los varios derechos y que justifican su protección o limitación; y tampoco refleja las consideraciones características de la protección adecuada de la constitucionalidad. Contra ese trasfondo, propongo que se reconozca un nivel adicional de normas, un nivel intermedio entre la (altamente abstracta) regla básica de la ponderación y su implementación práctica en cada caso (esto es, la ponderación concreta). Esto podría ser llamado “la ponderación de principios”, y traduciría la regla básica de la ponderación a reglas de ponderación de principios que podrían ser formulados a un nivel de abstracción menor que el de la regla básica pero superior al de la ponderación concreta. Este nivel de abstracción expresaría las consideraciones de principio en las que descansa un derecho constitucional y las justificaciones para limitarlo⁴⁴.

Considérese, por ejemplo, una ley que limita la libertad de expresión política, un derecho de la más alta importancia. Asúmase que el objetivo de dicha restricción es proteger el orden público de expresiones políticas que inciten a la violencia. La ponderación de principios, aplicada a la colisión entre la libertad de expresión política y la protección del orden público frente a expresiones que inciten a la violencia, podría resultar en la determinación de que una limitación a la expresión política sea aceptable solamente si el propósito de proteger el orden público frente a expresiones que inciten a la violencia se reputa como vital para alcanzar una necesidad social apremiante, como lo sería el evitar daños inmediatos y generalizados al orden público. La ponderación de principios se caracteriza porque opera a un nivel de abstracción inferior al de la regla básica de la ponderación pero superior a aquel de la ponderación concreta. La misma opera a un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes a un derecho constitucional y justifican su debilitamiento o su protección.