Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 297

El Código exige que con la demanda de separación de mutuo acuerdo, o interpuesta por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, se acompañe la propuesta de convenio regulador (artículo 81). Igual propuesta debe acompañarse cuando la demanda de divorcio sea solicitada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro (artículo 86).

El convenio regulador debe referirse, al menos, a los siguientes extremos (artículo 90):

«1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio».

En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, deberá el Juez en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, adoptar una serie de medidas, que sustituyan a las medidas provisionales que se hubieran podido adoptar, o establecer las medidas que procedan si con anterioridad no se hubieran adoptado medidas provisionales en relación con todas estas cuestiones. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 91)6.

1. Relaciones paternofiliales. La regla fundamental la establece el Código al decir que: «La separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos» (artículo 92.1); y que: «Cuando el Juez deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos» (artículo 92.2)7.

Dentro de las relaciones paternofiliales cabe hacer referencia a las siguientes medidas:

1. Privación de la patria potestad. En la sentencia se acordará, dice el Código, la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3).

2. Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad compartida.

• Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (artículo 92.4).

• Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor (artículo 92.5 y 8).

• No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (artículo 92.7).

3. Gastos de mantenimiento de los hijos. El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento (artículo 93).

4. Derecho de visita y comunicación. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor (artículo 94)8.

2. Régimen económico del matrimonio. Se produce la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto (artículo 95.1).

3. Uso de la vivienda familiar. Según el artículo 96 9CC:

«En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponderá al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

La atribución de uso de la vivienda familiar tiene eficacia «erga ommes» y es inscribible en el Registro de la Propiedad.

4. Derecho de pensión. El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia (artículo 97).

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta determinadas circunstancias, entre ellas la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo o la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

5/360