Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 10

3. EL MODELO PRIVADO

En este modelo, a diferencia del modelo público, no puede hablarse de un modelo uniforme, como ya se dijo, sino que dentro de este caben distintas variantes que únicamente tienen en común el que los integrantes del órgano no tienen naturaleza jurídico-pública sino jurídico-privada pero, fuera de esta característica y de la creciente tendencia a la profesionalización del órgano, existen diferencias notables que se traducen en discrepancias en los distintos aspectos que pueden distinguirse en la configuración del órgano: estructura, composición, sistemas de nombramiento, requisitos para el acceso a la condición de administrador concursal, retribuciones y sistemas de supervisión y control. Y en todos esos aspectos se pueden apreciar ventajas e inconvenientes ya que, como antes se dijo, no existe un sistema perfecto de administración concursal, aunque algunos sean claramente mejores que otros.

3.1. Las distintas variables del modelo

3.1.1. Estructura del órgano

En la mayoría de los ordenamientos la administración concursal tiene carácter de órgano unipersonal y no colegiado y, normalmente, el titular del órgano es una persona física aunque, en ciertos países, también puede desempeñar el cargo una persona jurídica, como sucede en Italia, EE.UU, Francia y España, entre otros.

El órgano unipersonal tiene la ventaja de ser más ágil y rápido en la toma de decisiones y puede ser también menos costoso para el procedimiento, en según qué circunstancias, al tener que retribuir únicamente a un sujeto y no a varios.

El órgano colegiado, modelo que adoptó inicialmente la Ley Concursal española, no tiene equivalente prácticamente en ningún ordenamiento15). La funcionalidad de ese modelo pluripersonal colegiado se demostró escasa ya que, aparte de los inconvenientes provenientes de la colegiación en la toma de decisiones que, inevitablemente, ralentiza la adopción de las mismas16), existían otros inconvenientes, como el derivado de la designación para formar parte del órgano, junto a personas técnicas, de un acreedor cuyo papel parecía consistir esencialmente en controlar a los otros dos integrantes del órgano. En primer lugar, es dudosa la eficacia del acreedor para controlar a los profesionales que componen la administración concursal ya que, si se trata de un acreedor ordinario persona natural (como inicialmente figuraba en Derecho español) titular de créditos poco relevantes, probablemente se desentienda de esa tarea al carecer de capacidad para ejercer esa función de control, cuestión de la que parece que fue consciente el legislador español al señalar en el artículo 27.1, 3.º (LC en su redacción original de 2003) que, en caso de que el acreedor persona natural designado para formar parte de la administración concursal no tuviera la cualificación exigida a los dos otros dos miembros del órgano, podría designar un profesional que reuniera esa cualificación, algo que no dejaba de entrañar gastos para el concurso17). Y, en segundo lugar, porque el acreedor, sobre todo si es un acreedor profesional o titular de créditos significativos, tendrá intereses específicos que tratará de defender frente a la objetividad e independencia que debe caracterizar la actuación del órgano. En consecuencia, es obvio que se podrían producir discrepancias de criterio que hicieran inviable o, al menos, muy complicada la adopción de decisiones. Y, en cualquier caso, no parece que ese modelo pueda aportar nada positivo, como la experiencia se ha encargado de demostrar.

Las ventajas que podría deparar la configuración de la administración concursal tripartita como órgano colegiado (participación de especialistas en distintas materias, opinión ponderada y contrastada, disminución del riesgo de error, etc.) no compensan los inconvenientes que plantea, motivo por el cual este modelo de administración pluripersonal no ha tenido demasiado éxito en otros países y en el nuestro, como es sabido, también se ha abandonado.

No obstante, en algunos ordenamientos y en determinadas circunstancias excepcionales pueden nombrarse dos administradores concursales, generalmente cuando se trate del concurso de entidades financieras o aseguradoras o, como sucede en España (artículo 27.7 LC, en la redacción dada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre) «cuando se trate de un concurso en que exista una causa de interés público que así lo justifique», lo que vuelve a suscitar los problemas antes indicados.

3.1.2. Titular del órgano

Como se acaba de señalar, en la mayor parte de los ordenamientos el administrador concursal es una persona natural. Designar a una persona natural como titular del órgano tiene ventajas indudables ya que se puede constatar con facilidad su preparación, competencia e idoneidad para el desempeño del cargo y, además, en aquellos ordenamientos, como los del Reino Unido, Portugal y Francia18), en los que a los aspirantes a formar parte del órgano que cuenten con una determinada formación previa, se les somete a pruebas específicas que garanticen su formación teórica y práctica, la superación de las mismas ya constituye una presunción sólida de su competencia y aptitudes para el desarrollo de la función, al tiempo que asegura una elevada especialización técnica en la gestión de las insolvencias, como sucede singularmente en el Reino Unido donde los Insolvency Practitioners gozan de un gran prestigio19). Y, en última instancia, también permite un mayor control respecto a las eventuales incompatibilidades en que pudieran incurrir.

El inconveniente, menor, podría provenir de la necesidad de complementar sus conocimientos con los de alguna persona experta en determinadas materias o en relación con algún sector de actividad concreto. Este inconveniente es, como decíamos, menor, porque si se elige a un profesional que haya demostrado su preparación técnica e idoneidad para ser nombrado administrador concursal, la falta de conocimientos específicos en algún campo concreto o en el sector propio de la actividad del concursado puede suplirse fácilmente con el recurso a terceros (solicitud de informes a peritos, consultas a otros profesionales, etc.) que puedan colmar esa carencia y así se hace en la mayoría de los ordenamientos que siguen este modelo.

Es cierto que el recurso a profesionales externos puede encarecer el coste del concurso y, por tanto, provocar una ineficiencia económica, lo que ha sucedido especialmente en algunos ordenamientos como Estados Unidos y, en menor medida, en el Reino Unido20), a raíz de la promulgación de la Insolvency Act en la que se acogía la figura de los Insolvency Practitioners, pero también lo es que ese inconveniente puede soslayarse fácilmente. De un lado, porque si el administrador concursal tiene una sólida formación en Derecho concursal y en otras materias jurídicas y económicas, así como en la gestión de las crisis empresariales, el recurso a especialistas externos será menor y, de otro, porque si es el administrador concursal el que asume el coste del servicio prestado por el tercero, naturalmente procurará seleccionar profesionales competentes cuyos emolumentos sean menores y, por tanto, el coste de la administración concursal no necesariamente tiene porqué incrementarse21). De hecho, en algunos de los ordenamientos en los que se nombra a un órgano unipersonal persona natural, si éste necesita asistencia profesional de otros especialistas el importe del asesoramiento prestado o bien se deduce por el órgano jurisdiccional directamente de la retribución del administrador concursal o a esos profesionales se les remunera por el propio administrador concursal22) lo que, naturalmente, contribuye a que el órgano no se exceda en la solicitud de informes o dictámenes ya que de hacerlo será a costa de su propia retribución.

La opción de designar como administrador concursal a una persona jurídica existe en distintos países, como se ha indicado, pero esta posibilidad está restringida a las sociedades de profesionales de distinta índole o a despachos profesionales asociados23) o a sociedades profesionales integradas solamente por administradores o mandatarios judiciales que son los encargados de gestionar la insolvencia como sucede en Francia24), o bien se recurre a otras fórmulas asociativas como las agrupaciones de interés económico o se permite a cualquier tipo societario, como sucede en EE.UU. siempre que los estatutos sociales contemplen la posibilidad del ejercicio de la actividad como trustee.

Las personas jurídicas como administradores concursales presentan diversas ventajas aunque también varios inconvenientes. Desde un punto de vista positivo, no puede negarse que la forma social favorece la existencia de una estructura de mayor tamaño y permite disponer de mejores medios así como contar con personal especializado en diversas materias o por secciones o ramas de actividad lo que, naturalmente, puede producir importantes sinergias al «aumentar la capacidad de producción del grupo en relación con lo que se obtendría individualmente»25) ya que se evitaría el recurso a terceros especializados que completaran las carencias del administrador persona física.

Esta solución presenta, sin embargo, varios inconvenientes. De una parte, no puede ignorarse el riesgo de opacidad que presentan las sociedades frente a una persona natural y, de otra, que las posibles vicisitudes de la sociedad (cambio en los órganos sociales, en el control de la sociedad, etc.) pueden repercutir negativamente sobre el concurso generando inestabilidad e inseguridad jurídica, sobre todo por las dificultades del órgano judicial o del comité de acreedores, en su caso, para comprobar las incompatibilidades o los conflictos de interés en que pueden incurrir los gestores de la sociedad. También se ha subrayado como una desventaja el hecho de que si la forma social adoptada es la de una sociedad de capital, la limitación de responsabilidad inherente al tipo podría resultar perjudicial a la hora de responder de los posibles daños causados por la mala gestión de la insolvencia, máxime cuando la sociedad se hubiere constituido con una cifra exigua de capital, como sucede, por ejemplo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en nuestro país. Este último argumento, sin embargo, no puede considerarse que constituya realmente un grave inconveniente. Y ello porque, de una parte, la limitación de responsabilidad alcanza a los socios y no a la sociedad y, de otra, porque siempre puede exigirse que la sociedad que tenga como objeto social el desarrollo de la actividad de administrador concursal tenga una cifra de capital elevada, al margen de poder establecer otros requisitos y controles a través del Derecho societario y de que siempre se podría exigir que los integrantes de la persona jurídica que desempeñaran la labor de administrador concursal fueran responsables personalmente junto con la sociedad de los posibles daños que pudieran haber causado, de forma semejante a lo exigido para los auditores de cuentas cuando estos forman parte de una sociedad de auditoría. Sin contar con que, normalmente, en todos los ordenamientos se obliga a suscribir una póliza de seguro profesional que cubra los posibles daños derivados de su actuación o, en su caso, a la prestación de una fianza con idéntico motivo.

El inconveniente mayor deriva, quizás, de la multiplicidad de actividades que podrían llevar a cabo este tipo de sociedades (auditoria, consultoría, asesoría jurídica etc.) lo que plantea un problema de incompatibilidades y de conflictos de interés, dada la comprobada ineficacia de las «murallas chinas» internas, y otro de posible falta de formación de la persona encargada de llevar a cabo las tareas de administrador concursal. Como la experiencia enseña, en muchas de estas sociedades gran parte de las funciones propias del cargo de administrador concursal se encomiendan a asociados o a empleados «juniors» carentes de la adecuada especialización y experiencia, lo que tiene lugar, sobre todo, en las grandes entidades en donde el riesgo de que se produzca esta situación es directamente proporcional a su tamaño. Este riesgo que si bien puede intentar paliarse en cierta medida al exigir a la persona física que vaya a desarrollar la actividad de administrador concursal los mismos requisitos de preparación, formación académica, experiencia, e incompatibilidades previstos con carácter general para el administrador concursal persona natural (aunque solo sea formalmente)26), deja subsistente, en cambio, el de la existencia de posibles incompatibilidades y conflictos de interés ya que tales problemas derivan casi inevitablemente de la forma societaria, ya que, como se ha dicho «la sociedad actuará en el trafico y tendrá relaciones que dificultaran la objetividad, o al menos la apariencia de la misma»27). Todo ello sin contar con la tendencia constatada de estas grandes sociedades hacia un posible oligopolio, semejante a la que se produce en el campo de la auditoria, lo que claramente dificulta el acceso al mercado de otros profesionales.

Un débil (poco realista y eficaz) intento de eliminar los problemas descritos ha sido el llevado a cabo por el legislador español en la reforma de la administración concursal efectuada en el artículo 30.1 por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, al señalar que cuando se designe administrador concursal a una persona jurídica, [esta] «al aceptar el cargo deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo», ya que esa dirección teórica y puramente formal no elimina los problemas señalados. Por ello, la solución mejor, en los casos en que la administración concursal revista una forma societaria sería la de conseguir la exclusividad o cuasi-exclusividad de la función (lo mismo que en el caso del administrador persona natural), de manera que sólo las sociedades integradas por profesionales de la insolvencia dedicadas a gestionar las crisis empresariales fueran las que pudieran ser designadas como administradores concursales, como sucede en algunos ordenamientos. El problema en este caso radicaría, al igual que si se tratara de una persona natural, en que, como las crisis económicas son anticíclicas, en época de bonanza económica y de pocos concursos la sociedad de profesionales de la insolvencia para sobrevivir tendría que realizar actividades análogas a las que lleva a cabo como administrador de la insolvencia por lo que su objeto social debería comprenderlas también. La posibilidad de utilizar otros tipos sociales, como sociedades personalistas o agrupaciones de interés económico, como existen en Francia28), siempre resulta posible e incluso mas garantista, dada la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus miembros, aunque subsidiaria respecto de la sociedad, aunque, claro está, debiendo tener en cuenta el problema de las repercusiones negativas que sobre la sociedad pueden tener las vicisitudes personales de los socios.

3.1.3. Sistemas de nombramiento

Los ordenamientos que siguen el modelo privado se pueden agrupar en función de a quien corresponde el nombramiento de la administración concursal. En unos, el nombramiento corresponde al órgano judicial a través, normalmente, de un sistema de listas de las que extrae el nombre del integrante del órgano. No obstante, en algunos de los países que siguen ese modelo, el sistema de nombramiento no es totalmente «puro» sino mixto en la medida en que, por un lado, en determinados casos la autoridad judicial puede nombrar a un sujeto que no figure en la lista y, de otro, porque el nombramiento efectuado por el juez o tribunal puede ser invalidado por voluntad de los acreedores que serán los que, en definitiva, procedan a la elección. Así sucede en Alemania y Portugal y, en menor medida, en Italia. En Francia la designación sólo incumbe al órgano judicial. En otros, como en el Reino Unido, el nombramiento puede efectuarse por los acreedores en el procedimiento de Creditor's Winding-up voluntario o bien puede ser nombrado por un organismo oficial, el Insolvency Service en cuyo caso, se trata de un funcionario, como ya vimos. Y, finalmente, en otros, como EEUU, el nombramiento se efectúa por un organismo de carácter administrativo.

3.1.3.1. Nombramiento por la autoridad judicial: el sistema de listas

En la mayoría de los ordenamientos el nombramiento de la administración concursal se hace por el juez o tribunal del concurso, sea de forma interina o definitiva, en el momento de apertura del procedimiento, aunque varía el sistema a través del cual el órgano jurisdiccional procede a la elección del administrador concursal.

Confiar el nombramiento del administrador concursal al órgano jurisdiccional puede, en principio, parecer acertado, y no cabe duda de que presenta ventajas indudables frente a otros modos de nombramiento, fundamentalmente respecto al nombramiento por los acreedores que, al ser partes interesadas en el concurso, carecerán normalmente de la objetividad e independencia que se requiere a la hora de proceder a la elección y, sobre todo, porque si la elección es definitiva permite contar desde el primer momento de inicio del procedimiento con el órgano de administración sin tener que recurrir a un órgano interino.

La elección por el órgano judicial puede ser un sistema adecuado siempre y cuando se establezca una forma de designación que eliminara los posibles abusos o corruptelas, como una hipótesis siempre indeseable, que pudieran darse entre ambos órganos (judicial y administrador concursal) o, simplemente, no se cayera en la inercia o en el automatismo incontrolado en la designación. El juez o tribunal es obvio que necesita disponer de un sistema que le permita adoptar la decisión de nombramiento de una manera rápida, ya que carece de tiempo para averiguar quién sería la persona más idónea para un determinado concurso o, simplemente, para conocer a los que estarían dispuestos a asumir esa tarea, como sucedería en un modelo de administración concursal abierto en el que se busca a la persona más adecuada por sus características subjetivas concretas para hacer cargo de un determinado concurso29). De ahí que en la generalidad de los ordenamientos en los que se confía la elección al órgano jurisdiccional, se acuda a un sistema de listas, como modo de proporcionar al juez una relación de los sujetos elegibles. Pero el sistema de listas y la elección por el órgano judicial no ha dado buenos resultados en la práctica concursal de muchos de los países que seguían este modelo, especialmente en Alemania e Italia30) donde ha sido objeto de duras críticas por la doctrina especializada y, desde luego, tampoco ha dado resultado en el nuestro, al propiciar en algunos casos situaciones indeseables.

Las listas, en sí mismas, no son un mal sistema ya que, como se ha indicado, proporcionan al elector un marco de referencia al que acudir para poder llevar a cabo la elección. El problema de las listas es su falta de regulación o de control. Si éstas no han sido convenientemente reguladas o no se ha establecido un sistema preciso de control de acceso a las mismas, conducen, o pueden conducir, a un sistema de nombramiento puramente automático o arbitrario o, lo que es peor, pueden propiciar corruptelas. Si el sistema de nombramiento se produce de forma automática a través de un puro sistema rotatorio de quienes integran la lista (orden alfabético, numérico etc.), tiene la ventaja de que es un sistema totalmente objetivo en el que el automatismo en la designación evita cualquier tipo de connivencia entre el elector y el elegido, pero, sin embargo, tiene el grave inconveniente de que la elección puede recaer en una persona poco idónea para desempeñar la función en un determinado concurso, bien por las características de éste o por la poca experiencia de la persona elegida.

Este obvio inconveniente detectado en la mayoría de los ordenamientos en los que es el órgano judicial el que elige al administrador concursal, se ha tratado de paliar concediendo mayor o menor discrecionalidad a la autoridad judicial para proceder a la elección del sujeto cuya preparación técnica o profesional o su experiencia garantice una mayor idoneidad para el procedimiento en cuestión. Así, o bien se permite la alteración del turno, o se faculta al órgano jurisdiccional para que designe a alguien de fuera de la lista31).

Esta discrecionalidad del juez (o tribunal) tiene, como se ha dicho, la ventaja de poder contar con la persona idónea pero también puede favorecer la existencia de un «uso desviado» de la facultad de nombrar, ya que el juez puede sentirse inclinado a nombrar a las personas más próximas o conocidas, o a aquellas que le inspiren una mayor confianza, con lo que, aun partiendo de la base de que el nombramiento no obedezca a razones espurias, lo cierto es que, casi inevitablemente, se producirán nombramientos reiterados de las mismas personas en detrimento del resto. La elección suele, entonces, centrarse en un grupo cerrado, como sucedía en Alemania antes de las últimas reformas, lo que fomenta la opacidad y la discriminación entre los candidatos a ser elegidos. Este problema, aunque pueda paliarse en parte, no se soluciona limitando el número de concursos en los que puede ser nombrado el candidato (como se ha establecido en España32)). Esta regla, por si misma, ciertamente supone un grado cuantitativamente objetivable de distribución equitativa, pero, sin embargo, decae cuando, como ha sucedido en España, al órgano jurisdiccional se le permite el nombramiento ad hoc o personalizado en razón de la complejidad del concurso, de la continuación de la empresa o de cualquier otro supuesto ya que, en definitiva, el órgano elector puede seguir eligiendo a sus «favoritos» o a las personas más cercanas para los concursos importantes o más rentables y designar para los de poca monta a otros, lo que, en definitiva, puede conducir cuando menos, a la arbitrariedad.

Una posible solución a este problema puede ser la de implantar un sistema informático que asegure la aleatoriedad de la elección y una distribución de procesos idénticos para todos los inscritos en las listas oficiales de administradores de la insolvencia, método adoptado en Portugal33). Aquí el inconveniente radicaría únicamente en conseguir elaborar un programa informático que garantizara, efectivamente, esa aleatoriedad y distribución equitativa, aunque el resultado no llega a eliminar totalmente los problemas antes descritos ya que, en este caso, como en el del sistema de listas, también se permite que excepcionalmente se pueda realizar un nombramiento ad hoc cuando las circunstancias del concurso concreto lo requieran.

La posible arbitrariedad del órgano judicial queda atenuada en aquellos ordenamientos (Alemania, Portugal e Italia) en los que el elegido por el juez tiene un cierto carácter interino ya que puede ser sustituido por la decisión de los acreedores si no están conformes con la designación efectuada, lo que, en principio, podría ser útil, aunque, como se dirá más adelante, tampoco este sistema está libre de inconvenientes.

Pero el problema más importante no está tanto en el diseño de las listas o en la discrecionalidad atribuida al juez sino en los requisitos que se exijan para formar parte de las listas o del programa informático, como a continuación veremos. Si todos los que forman parte de las listas son personas cualificadas, independientes e imparciales, da lo mismo que el nombramiento lo efectúe el juez, sea por turnos rigurosos o por un sistema informático aleatorio, ya que el juez siempre tendrá la seguridad de que el que se nombre estará capacitado para desempeñar la función y se evitarían todo tipo de posibles «favoritismos» o excesos. Y sólo de forma muy excepcional, para concursos de extraordinaria complejidad, podría permitirse una discrecionalidad ponderada y siempre totalmente justificada34).

3.1.3.2. Elección por los acreedores: el comité de acreedores

El nombramiento de los administradores concursales también puede llevarse a cabo por los acreedores. Este sistema de nombramiento puede tener, en principio, la ventaja de que al ser los acreedores los que tienen un interés directo en el concurso como principales beneficiarios de los resultados obtenidos en él, estarán interesados en elegir a quien reúna las características más idóneas para lograr aquella finalidad. Sin embargo, como ya advertimos más arriba, la elección de los administradores concursales por los acreedores, aunque esa elección no recaiga en un acreedor, plantea o puede plantear conflictos derivados de la falta de homogeneidad de los acreedores ya que no existe un interés común a todos ellos, sino intereses distintos que entran en conflicto ya que la satisfacción de unos irá necesariamente en detrimento de los demás.

Pero, quizás, la desventaja principal de este sistema de nombramiento radique en la pérdida de imparcialidad que puede generarse en el órgano así nombrado. Confiar la elección a los acreedores que son parte interesada en el procedimiento, aunque sean en definitiva los que percibirán los frutos de éste, disminuye notablemente la posibilidad de proceder a un nombramiento objetivo ajeno a cualquier tipo de influencia teniendo en cuenta que, en este caso, dada la heterogeneidad de los acreedores y la habitual pasividad de los titulares de pequeños créditos ordinarios, la decisión sería tomada por los acreedores más importantes, esto es, por los acreedores profesionales o sofisticados (fundamentalmente entidades de crédito) que al estar presentes en un gran número de concursos acabarían creando un clientelismo para que les siguieran nombrando en otros concursos lo que terminaría por minar la necesaria independencia del órgano35).

Otro de los inconvenientes radica en la necesaria colegialidad del órgano representativo de los acreedores, la junta de acreedores, cuya convocatoria y celebración suponen costes importantes y dilaciones innecesarias en el proceso y, sobre todo, exige el nombramiento de un órgano interino encargado de la gestión del patrimonio concursal hasta tanto no tiene lugar la reunión de la junta que nombre el definitivo lo que hace que el administrador interino se limite a tomar medidas para impedir el deterioro de la masa activa posponiendo la toma de decisiones importantes hasta tanto no tenga lugar el nombramiento definitivo del administrador concursal.

El nombramiento por los acreedores se mantiene en el sistema inglés en relación con el procedimiento de Creditor's winding-up voluntario36), lo que tiene sentido porque allí, el procedimiento liquidatorio de la winding-up voluntario es un sistema extrajudicial en el que se confía a los acreedores y al deudor la resolución de los conflictos al margen del órgano judicial. Pero en otros ordenamientos en los que el procedimiento no tiene las peculiares características que singularizan al Derecho inglés, la elección por los acreedores suscita más inconvenientes que ventajas.

Gran parte de los inconvenientes que se han mencionado pueden paliarse, al menos en cierta medida, con la creación de un comité de acreedores, como existe en algunos ordenamientos. Se trata de un órgano delegado integrado por un número reducido de acreedores representativo del conjunto de los acreedores al que se otorgan más o menos competencias, según los ordenamientos concursales37), entre las que se encuentran las de de revocar el nombramiento del administrador concursal realizado por el órgano judicial, nombrando un nuevo administrador y las de vigilancia y control de éste, como luego se dirá.

El que se otorgue protagonismo a los acreedores en el desarrollo del proceso38) o incluso en el nombramiento de la administración concursal, como sucede en Alemania39), Portugal40) y en Italia41), no elimina, en primer lugar, la necesidad de nombrar un órgano interino desde la apertura del procedimiento hasta tanto no tiene lugar la constitución del comité (salvo en el caso de que simultáneamente se nombre un comité de acreedores provisional), lo que introduce disfuncionalidad y ralentización del proceso ya que el órgano interino no adoptará, probablemente, más que decisiones absolutamente imprescindibles sin implicarse totalmente en la gestión (en sentido amplio) del patrimonio concursal a la vista de su provisionalidad y, en segundo lugar, se plantea un delicado problema cual es el de la efectiva representatividad del interés del conjunto de los acreedores42) si no se establece una participación equilibrada de representantes de los distintos acreedores y, aunque así fuera, es muy probable que se reprodujera respecto al comité el problema de pérdida de independencia y objetividad que debe reunir el órgano si son los mismos acreedores profesionales o más significativos los que realizan la elección, dada la composición que adopta el comité de acreedores en algunos ordenamientos como Alemania (miembros representativos de los créditos con derecho de ejecución separada y los concursales de mayor y menor tamaño (§ 67 InsO)43).

3.1.3.3. Nombramiento por el deudor

Otra posibilidad de nombramiento es la que puede llevarse a cabo por el propio deudor. Esta es una posibilidad que solo entraña inconvenientes44) por lo que no se utiliza prácticamente, al menos en los países más relevantes, en los que uno de los requisitos esenciales para ser nombrado administrador concursal es precisamente su independencia tanto respecto de los acreedores como, con más motivo, del deudor. Si como antes se dijo el nombramiento del administrador concursal por los acreedores puede deteriorar la necesaria independencia con que debe actuar aquél, esa falta de independencia puede darse de forma más acentuada si es el deudor el que lo nombra. No hace falta recordar aquí la contraposición de intereses que existe entre los acreedores y el deudor y la posible (y decisiva) influencia que éste puede ejercer sobre la administración concursal (si es él quien la nombra), en detrimento del interés de los acreedores, sobre todo a la hora de poder exigir eventuales responsabilidades al deudor o a sus administradores por la conducta que ha llevado a la situación de insolvencia45).

3.1.3.4. Nombramiento por organismo administrativo

La elección por un órgano especializado independiente es propia de EE.UU. en donde corresponde al US Trustee el nombramiento del administrador concursal. El US Trustee Program, es un organismo administrativo dependiente del Departamento de Justicia que está encargado de nombrar a los private trustees en los procedimientos de los chapters 7, 12 y 1346). De hecho, cada oficina regional del US Trustee se encarga de mantener y actualizar un listado de posibles trustees para ser nombrados en los procedimientos de los chapters 7 y 11 (28 U.S. Code § 586). Una vez nombrados, en el caso del chapter 7, entran en un sistema de rotación (blind rotation process) para poder ser designados para otros procedimientos. En el caso del chapter 7, una vez declarado el concurso, el US trustee nombra un trustee interino para administrar la masa (s. 701a I), de entre los outsider trustee. A los acreedores se les concede la facultad de poder elegir más tarde un trustee de su propia elección (s. 702 b), pero raramente sucede esto en la práctica, ya que lo habitual es que ratifiquen la designación que ha realizado en US Trustee.

En el caso del chapter 11, el nombramiento de un trustee no es muy frecuente en la práctica ya que el deudor sigue, por regla general, administrando su empresa (debtor in possession). En todo caso, una de las partes o el U.S. trustee pueden solicitar el nombramiento de un trustee si estiman que hay motivos razonables para creer que cualquiera de los que ostenten la administración del deudor (management) han cometido fraude, conducta deshonesta o criminal en la gestión de la empresa del deudor o en su informe financiero (11 USC sec. 1104 a y e).

Este procedimiento de elección tiene la ventaja de garantizar un nombramiento aséptico, ya que al tratarse de una autoridad independiente, al margen totalmente de las partes y del órgano jurisdiccional, puede seleccionar a personas con los conocimientos y preparación adecuados para el tipo de concurso concreto, sin influencias y con la suficiente imparcialidad. Este podría ser, quizás, un sistema que puede garantizar de forma más objetiva el nombramiento, sea a través de un sistema de listas o de un procedimiento informático. Pero, naturalmente, presupuesto del buen funcionamiento del sistema es contar con un plantel de profesionales cualificados y debidamente preparados ya que, en caso contrario, volverían a reproducirse los problemas examinados con anterioridad al tratar de la designación por el órgano judicial.

3.1.4. Requisitos para poder ser nombrado administrador

La tendencia hacia una cada vez mayor profesionalidad del administrador concursal hace que en la mayoría de los ordenamientos no baste con que el aspirante a formar parte del cuerpo de administradores concursales cuente con una formación académica específica, normalmente jurídica o económica con especialización en contabilidad, auditoria, etc., sino que esa formación general se completa en varios ordenamientos exigiendo una determinada experiencia47) o una formación práctica en materia concursal o en administración de empresas en crisis. O más importante aún, acudiendo a un proceso de selección de candidatos a administradores concursales mediante la realización de pruebas específicas que permitan constatar las aptitudes y la formación teórica y práctica de los aspirantes a la profesión de administrador concursal48).

La experiencia de profesionalizar la administración de los procedimientos concursales en aquellos ordenamientos en los que se ha realizado con mayor intensidad, como en el Reino Unido, ha sido valorada muy positivamente por la doctrina y la judicatura de aquél país. Y es que los cambios introducidos por la Insolvency Act de 1986 en el nombramiento y capacitación de quienes aspiran a ser administradores concursales, han mejorado sustancialmente el nivel de la administración de los procedimientos concursales49). La creación de la figura del administrador concursal profesional, el Insolvency Practitioner, ha contribuido a un mejor desarrollo y a una mayor eficacia de los procedimientos, al tratarse de profesionales que cuentan con una gran preparación y que están sometidos a un exigente control por parte de sus colegios profesionales o de las asociaciones a las que pertenecen50), lo que ha permitido que gocen de un sólido prestigio adquirido a medida que han ido interviniendo en distintos procesos.

Es claro, por tanto, que la exigencia cada vez mayor de personas con una alta especialización técnica y una mayor profesionalización, que se acredite mediante un examen de acceso a la profesión y se mantenga a través de un sistema de formación continua, unido a un sistema adecuado de incompatibilidades tendentes a garantizar la independencia y la exclusividad de la función sólo puede reportar ventajas y pocos o ningún inconveniente.

La profesionalización supondría incluso una reducción de costes ya que, como antes se indicó, un profesional debidamente preparado con una formación interdisciplinar recurrirá con menos frecuencia al asesoramiento de terceros externos e, incluso, si lo hiciera, es probable que fuera a menor precio ya que es muy probable que el administrador concursal se rodeara de técnicos o de otros profesionales que con carácter continuo le prestaran servicios lo que, como es lógico, abarataría el coste de esos servicios al mantener la continuidad. Cuestión discutible es, en cambio, que la creación de un mercado de profesionales de la insolvencia bajara también el propio coste del servicio, al introducir competencia entre los profesionales, como ha sido afirmado51). Y ello, porque, aparte de que la introducción de competencia entre profesionales puede llevar a una rebaja de precios a costa de la calidad del servicio, sobre todo en época de bonanza económica en la que el número de concursos disminuirá sustancialmente, no es claro que dejar la formación del precio de los servicios profesionales de la administración concursal a la libre confluencia en el mercado de la oferta y la demanda redunde en una mejor prestación del servicio.

3.1.5. Prohibiciones e incompatibilidades

El establecimiento de un sistema de prohibiciones o incompatibilidades es también general en la mayoría de los ordenamientos, aunque en algunos es más riguroso que en otros. Con ello se trata de verificar que el candidato es idóneo para el desempeño del cargo, o lo que es lo mismo, de garantizar la integridad personal del nombrado y su objetividad, imparcialidad e independencia52). En términos generales y con mayor o menor amplitud, en todos los ordenamientos se procura garantizar la independencia, la objetividad e imparcialidad del administrador concursal respecto a cualquier interés personal que pudiera tener en el concurso, sea de carácter económico, familiar o de otra índole evitando la existencia de conflictos de interés. Así sucede en Portugal, Estado Unidos, Italia y Francia. A este respecto son especialmente destacables los criterios establecidos en la Guidance to Profesional Conduct and Ethics for persons authorised by the Secretary of State as Insolvency Practitioners del Reino Unido, en la que se pone el acento especialmente en la objetividad que debe guiar la conducta del profesional de la insolvencia de forma que la mera posibilidad de que pueda existir un riesgo de conflicto de intereses basta para poner en entredicho la independencia del administrador concursal y, en consecuencia, perder la confianza de las partes en su actuación Y lo mismo sucede en relación con los códigos de conducta establecidos por la organización correspondiente a la que pertenezca el Insolvency Practitioner, cuyas recomendaciones han de ser respetadas. Todo ello representa, sin duda, elementos positivos a la hora de garantizar la imparcialidad y la independencia del administrador concursal en su actuación sin que pueda plantear inconveniente alguno. Finalmente, la profesionalización de la administración concursal a través de las exigencias que se han indicado se completa en muchos ordenamientos haciendo incompatible, además, la profesión de administrador concursal con el ejercicio de cualquier otra profesión, salvo labores muy concretas de perfil análogo a su cualificación, siempre que se ejerzan con carácter accesorio, con lo que se garantiza la exclusividad de la actividad.

En definitiva, un sistema de prohibiciones o incompatibilidades adecuado en relación con un sistema apropiado de selección y nombramiento no puede suponer más que ventajas en orden a incrementar la transparencia, previsibilidad e integridad de los procedimientos de insolvencia.

3.1.6. Funciones

Las funciones atribuidas a los administradores concursales son muy amplias y heterogéneas y varían en función del procedimiento que se siga, de lo que son ejemplos Italia, Francia, Estados Unidos, Portugal y el Reino Unido, aunque, siempre, hay un sustrato común, según se trate de un proceso tendente a la liquidación de la empresa o, por el contrario, a su mantenimiento y gestión, al margen naturalmente de las labores de carácter procesal que son peculiares de cada ordenamiento. En aquellos ordenamientos en que el procedimiento es único, aunque con distintas soluciones, caso de Alemania o España, las funciones varían también según se opte por una u otra solución. Esto puede tener la ventaja de que los integrantes de la administración concursal deben de ser expertos en lograr tanto una liquidación en las mejores condiciones, como en llevar a cabo una adecuada gestión de la empresa, dado que ab initio no se puede conocer cuál va a ser el desenlace del concurso.

En el Reino Unido, además de las funciones que podríamos denominar «ordinarias» en relación con los tradicionales procedimientos de liquidación o mantenimiento de la empresa, al intervenir también en los acuerdos de refinanciación realizan otro tipo de actividades como es la supervisión de la puesta en marcha del acuerdo de refinanciación lo que resulta positivo para controlar la efectividad del acuerdo.

En cualquier caso y con independencia de cuales sean las funciones concretas que se encomienden a los administradores concursales, éstos deben realizarlas siempre con arreglo a los estándares profesionales y técnicos exigibles a una persona profesional, en este caso de la insolvencia, y de una manera eficiente y con total imparcialidad e independencia de cualquiera de los implicados en el procedimiento, persiguiendo el interés general del concurso (la maximización de la satisfacción de los intereses del conjunto de los acreedores) y no el interés particular del deudor, de un concreto acreedor, de cualquier tercero o el suyo propio. En definitiva su actividad debe estar sujeta al cumplimiento de un deber de diligencia y al cumplimiento de un deber general de lealtad conforme al cual debe anteponer el interés del concurso al de cualquier persona y al suyo propio.

3.1.7. Retribución

El sistema de retribución de los administradores concursales constituye una cuestión central de su estatuto, al tiempo que es de extrema importancia para el procedimiento concursal, pero cuyo adecuado diseño no es una cuestión fácil. Si la remuneración es muy elevada, la masa activa de la quiebra disminuirá sustancialmente en perjuicio de la satisfacción de los acreedores y si la remuneración es muy baja, será difícil encontrar profesionales cualificados que quieran asumir la tarea. De ahí la dificultad de lograr un diseño que intente conciliar ambas cuestiones procurando un equilibrio entre la necesaria limitación de los gastos generados por el concurso y la necesidad de atraer a buenos profesionales que lo gestionen53).

La determinación de la remuneración difiere según los ordenamientos y dentro de cada uno de ellos, también puede diferir en función del procedimiento que se siga pero en todos, con ligeras variantes, el administrador concursal tiene derecho a que se le reembolsen los gastos justificados que hubiere efectuado durante la tramitación del concurso, es decir los gastos funcionales de un concreto concurso que serán abonados con cargo a la masa pero no aquellos en los que hubiera incurrido aunque no hubiera sido administrador de ese concurso específico (como los de alquiler de oficina, teléfono, etc.), es decir los que corresponden a su actividad genérica como administrador concursal.

Y tiene derecho a obtener una remuneración por los servicios prestados. Sin embargo, como decíamos, son variados los métodos empleados para calcular la remuneración, que oscilan entre el pago efectuado en función de la duración del proceso (del tiempo empleado en el concurso), al pago de una cantidad sobre el valor de los activos realizados o distribuidos, pasando por el establecimiento de una cantidad fija y un variable en función de los resultados obtenidos, o mediante porcentajes calculados sobre los activos o sobre el pasivo, o un porcentaje sobre los beneficios netos obtenidos en la gestión de la empresa. Y en muchos ordenamientos no existe un solo método sino varios. Todos estos sistemas presentan ventajas e inconvenientes

El cálculo de la remuneración basado exclusivamente en un criterio temporal, en función del tiempo empleado en el procedimiento (es una de la opciones que se establecen en el Reino Unido) tiene la ventaja de facilitar el cálculo de la remuneración ya que al inicio del procedimiento no puede conocerse la complejidad del caso o las dificultades que el mismo puede entrañar. Sin embargo, tiene el grave inconveniente de poder constituir un incentivo perverso para prolongar indebidamente la administración concursal sin que ello repercuta de forma favorable en el valor patrimonial de la masa.

El cálculo de la remuneración basado en el cobro de un porcentaje sobre la realización de los activos podría resultar un buen método de cálculo tanto para el administrador concursal como para los acreedores, ya que al estar la remuneración vinculada a la cantidad obtenida se intentará maximizar el valor de los activos, lo cual redundará también en beneficio de los acreedores que obtendrán un porcentaje mayor de satisfacción de sus créditos. Este método de cálculo, sin embargo, presenta varios problemas. El primero es que, naturalmente, sólo puede aplicarse en la liquidación y no en otros procedimientos. Y aún en éste puede no ser conveniente porque puede inducir a buscar el máximo beneficio al mínimo costo, descuidándose por la administración concursal otros aspectos del concurso tanto o más importantes como el tratar de buscar los medios necesarios para reflotar la empresa. Pero el mayor inconveniente radica en que puede ser un sistema que peque por exceso o por defecto si no se complementa con algún otro que permita modularlo. Por defecto, porque puede resultar injusto para el administrador concursal ya que la intensidad de la labor de la administración concursal no es necesariamente proporcional al valor de los bienes disponibles en la masa para su distribución. Y por exceso, porque dependiendo del tipo de bienes existentes en la masa las remuneraciones podrían ser muy elevadas sin que el trabajo desarrollado las justificara, perjudicando entonces a los acreedores que verían disminuir el importe que podrían percibir de sus créditos.

La remuneración establecida sobre la base de una cantidad fija y un variable es otra de las modalidades de cálculo. Esta tiene la ventaja de que al administrador concursal siempre se le asegura el percibo de una determinada cantidad y un variable en función del resultado obtenido sea en la realización de los activos, sea en la recuperación del deudor o sea por cualquier otro factor que se tenga en cuenta, por ejemplo, la gestión de la empresa, los beneficios obtenidos por esa gestión, la complejidad del concurso (número de empleados, de acreedores, situación de los activos dentro o fuera del país), el trabajo realizado, etc. lo que, además, permite crear incentivos que fomenten la calidad y la diligencia en la administración concursal. Este es el sistema que puede resultar más equilibrado y ponderado tanto para la administración concursal como para los acreedores.

Normalmente en la mayoría de los ordenamientos, el diseño de la remuneración y sus métodos de cálculo, vienen fijados en la Ley en sentido material, aunque también pueden ser fijados por las asociaciones profesionales a las que pertenezca el administrador concursal o por una autoridad pública. Y en otros casos, la retribución es fijada por el comité o la junta de acreedores54).

Como normalmente, el patrimonio concursal es insuficiente para satisfacer todos los créditos, en muchos ordenamientos a los administradores concursales se les garantiza el pago de su retribución otorgándoles prioridad en el cobro respecto a los créditos de los acreedores, siendo pospuestos, en algunos casos, únicamente a los acreedores dotados de garantía sobre bienes específicos. En otros ordenamientos se distingue entre los gastos u honorarios que surgen después de que la insuficiencia de la masa se haya constatado y aquellos que surgen antes, dotando de absoluta prioridad a los primeros y situando al resto en un rango al mismo nivel que otros gastos post-insolvencia. Esta fórmula parece crear un incentivo para que el administrador concursal continúe prestando sus servicios correctamente ya que de no establecerse esta prioridad podría resultar que el profesional hubiera de trabajar conociendo que podía no ser pagado, lo cual sería manifiestamente injusto55). Pero el mayor problema se plantea cuando, de entrada, no hay suficiente masa ni siquiera para pagar a los administradores concursales. En algunos países las autoridades públicas o la Administración de Justicia asumen los costes o utilizan a sus propios funcionarios para hacerse cargo del concurso (caso del Derecho ingles en el procedimiento de compulsory winding up, como ya se dijo). Y en otros, como se ha instaurado en España (aunque de momento está en suspenso) se forma un fondo contingente (en nuestro caso cuenta de garantía arancelaria) nutrido por las aportaciones obligatorias de los propios administradores concursales para cubrir estos casos (artículos 34 bis, 34 ter y 34 quáter).

3.1.8. Sistemas de supervisión y control

Las amplias funciones otorgadas a la administración concursal sobre los activos y derechos de terceros requieren que exista un control sobre su actuación. En la mayoría de los ordenamientos se establecen sistemas de supervisión de la actividad desarrollada por el administrador concursal que varían en función del modelo público o privado de administración concursal adoptado en cada país y de las características del procedimiento y de las funciones que al administrador concursal se le asignen.

En el modelo público, en el que la administración concursal es encomendada a un funcionario público, el control de la actuación de éste es atribuido a la autoridad judicial que conozca del procedimiento concursal en el que actúe, o a los órganos administrativos superiores a los que pertenezca el funcionario o a un tribunal de carácter administrativo que, en su caso, impondrán la sanción correspondiente. En el modelo privado, en cambio, se pueden distinguir dos formas distintas de control: un control interno que es llevado a cabo por los participantes en un especifico procedimiento de insolvencia (el órgano judicial o los acreedores) y circunscrito a la actuación del administrador concursal en ese concreto procedimiento; y un control externo, que es realizado por entidades externas que ejercen un poder de supervisión, control y sanción de la actividad profesional desempeñada por los administradores concursales con carácter general y no respecto a un procedimiento específico.

3.1.8.1. Control interno

El control interno en la generalidad de los ordenamientos descansa fundamentalmente en la información que el administrador concursal debe facilitar de forma periódica al órgano judicial o al comité de acreedores, información que puede abarcar desde la relativa el estado del patrimonio concursal y de las posibilidades de reorganización de la empresa, a la calificación del concurso, detallando su actuación en las distintas fases del procedimiento. Y la cual deberá ser valorada o por la autoridad judicial encargada del procedimiento o por el comité de acreedores56). Estos informes han sido calificados como «instrumentos de control estáticos»57) porque solo permiten una supervisión ex post. No obstante, en la mayoría de los ordenamientos este control estático es complementado con otros mecanismos que tienen carácter preventivo como son la exigencia de que determinadas decisiones de la administración concursal (transferencias de activos) u otras clases de actos (fusiones y adquisiciones, préstamos, celebración de contratos de larga duración, etc.) sean sometidas a autorización por el juez o por el comité de acreedores.

El control, como se ha dicho, puede ser efectuado por el juez o por los acreedores. Así, en aquellos ordenamientos en que el nombramiento del administrador concursal es realizado por el juez o tribunal es éste quien normalmente supervisa la actuación del administrador concursal y quien adopta la decisión de destitución del administrador si éste no cumple con sus funciones. Este sistema que, en principio, podría parecer razonable puesto que es el órgano judicial el que dirige el proceso, en ocasiones adolece, sin embargo, de los defectos de origen del sistema, esto es, de los inconvenientes que provienen de la designación por el juez del administrador concursal (en aquellos casos en que el sistema judicial tiene falta de transparencia) y que pueden propiciar el que se mantenga en el cargo a personas ineficientes o incompetentes pero que por su proximidad al juez no serían fácilmente removidas del cargo en detrimento de los intereses del concurso.

La función de fiscalización de la actuación del administrador concursal puede confiarse también, a los acreedores, especialmente a los comités de acreedores allí dónde están establecidos, con mayores o menos funciones según los ordenamientos. En Alemania tienen otorgadas amplias facultades, entre otras las supervisoras del administrador de la insolvencia que incluye la necesidad de requerir autorización del comité para llevar a cabo determinadas actuaciones, y lo mismo sucede en el Reino Unido, si es que el comité es nombrado, y en Italia58). Los comités de acreedores en derecho norteamericano actúan como un fiduciario de los miembros de la clase que representan con el objetivo de proteger los derechos e intereses de esa clase. Esta figura tiene características distintas en función del procedimiento de que se trate. Si se trata del chapter 7, se elige un único comité que es nombrado por los propios acreedores ordinarios. En el caso de la reorganización del chapter 11, el nombramiento de un comité de acreedores ordinarios es obligatorio, admitiéndose, incluso, la posibilidad de nombramiento de comités adicionales que representen a otras clases de acreedores, especialmente en el caso de concurso de grandes empresas. En este caso, el comité de acreedores es nombrado por el US Trustee.

Este sistema de supervisión tiene la ventaja de que al ser los acreedores, que tienen un interés directo en el concurso, los que ejercen la supervisión de la administración concursal su labor puede ser beneficiosa para el conjunto de la masa pasiva y, por tanto, también para los acreedores ordinarios. Sin embargo, el hecho de que estos comités estén integrados en su mayoría por los acreedores profesionales plantea el inconveniente de que es probable que velen más por sus intereses que por los del conjunto de los acreedores, como antes se dijo. De otra parte, para que pueda producirse un control efectivo de la actividad del administrador concursal sería necesario que los acreedores tuvieran conocimientos específicos en distintas materias técnicas lo que normalmente no sucederá, salvo en el caso de los acreedores profesionales.

También puede existir un sistema mixto de control en el que intervengan tanto la autoridad judicial como los acreedores. Así sucede en aquellos ordenamientos en los que al comité de acreedores se le otorgan amplios poderes en orden a la autorización de determinados actos de administración extraordinaria59), o para la aprobación del programa de liquidación y al juez o tribunal se le asigna la última palabra sobre las más relevantes decisiones.

3.1.8.2. Control externo

No obstante y al margen de esa función de control de la actividad del administrador concursal realizada en el seno del procedimiento concreto, en algunos ordenamientos se han creado organismos administrativos que ejercen una supervisión y control continuado de los administradores concursales tanto en relación con el cumplimiento de los requisitos que dan acceso a la profesión de administrador concursal, concediéndoles, como ya se dijo, una especie de habilitación para poder actuar como tal, cuanto en relación con el control de las incompatibilidades en que pudieran incurrir, al tiempo que fiscalizan la actuación de los administradores a lo largo de la actividad desarrollada en el tiempo, dotándoles, incluso, con competencias sancionatorias para instruir los procesos disciplinares y sancionar las infracciones que los administradores concursales hubieran podido cometer. Este es el caso de Portugal y, en cierta medida el de Francia60), lo que introduce no sólo seriedad y rigurosidad en el proceso de selección sino también a lo largo del desarrollo de la actividad, lo cual es altamente positivo.

En USA también el US Trustee Program, controla la conducta de los administradores concursales (private trustee), supervisando sus funciones y los actos realizados, velando para que sean acordes con la ley para beneficio de todos los interesados: deudor, acreedores y público en general. La función principal de este organismo es, pues, servir de watchdog del procedimiento concreto y en general de velar por la pureza del sistema, colaborando también en la investigación de las quiebras fraudulentas y en los casos de abuso en coordinación con los United States Attorneys, el FBI y otras agencias.

Esta misma supervisión es la que en otros ordenamientos llevan a cabo las organizaciones profesionales a las que pertenecen los administradores concursales, sean asociaciones o colegios profesionales, como sucede en el Reino Unido, ordenamiento pionero en la introducción de estos controles que garantizan tanto la idoneidad del profesional de la insolvencia como su honestidad e imparcialidad, al someterles al rígido cumplimiento de las obligaciones establecidas en los estatutos de la corporación y a seguir las recomendaciones de los correspondientes códigos éticos, como ya se ha dicho, ya que es a la propia asociación o corporación a la que interesa mantener su buen nivel reputacional, por lo que el control se acentúa aún más con el consiguiente beneficio para la transparencia y buen desarrollo de los procedimientos concursales.

Y en otros países, como Alemania, son también las propias asociaciones de profesionales las que tratan, a imitación de lo que sucede en el Reino Unido, de ejercer ese control sobre la formación e independencia de sus asociados, aunque sea por motivos egoístas de ganar prestigio para que sus miembros sean nombrados en un número significativo de concursos. Cualquiera, pues, que sea la motivación última que impulse a estas asociaciones a llevar a cabo esa fiscalización de sus asociados, no cabe duda de que, al igual que sucede con los colegios profesionales o con los organismos administrativos, esa supervisión introduce mayor transparencia lo que, desde luego siempre es positivo.

3.1.9. Responsabilidad

En la mayoría de los ordenamientos se establece un régimen especifico de responsabilidad por negligencia61) para los administradores concursales cuando estos causan daños por el incumplimiento de su deber de diligencia, al margen, naturalmente, de la posible exigencia de responsabilidad por culpa grave, dolo, fraude o cualquier otra conducta que pueda ser objeto de sanción penal o administrativa.

La exigencia de responsabilidad puede variar, no obstante, en función del modelo de administración elegido. Si el administrador concursal es un funcionario público, resultará de aplicación el sistema de responsabilidad propio de los empleados públicos y, en su caso, el de la propia administración. En el modelo privado, la regla general es la exigencia de responsabilidad por culpa aunque pueda variar el estándar de diligencia exigido.

En la mayoría de los ordenamientos continentales el grado de diligencia exigido es el de un ordenado y prudente administrador (ordentlichen und gewissenhaften)62), así sucede en Alemania, Portugal, España. La referencia a un ordenado administrador debe entenderse referida a «administrador concursal» ya que las tareas que realizan los administradores concursales no se circunscriben exclusivamente a las de administrar un patrimonio ajeno, sino que se extienden a otros ámbitos distintos. Por ello, lo que se exige al administrador concursal es que «observe un comportamiento diligente y atento, utilizando la pericia y los conocimientos exigibles a unos sujetos con las características subjetivas propias de personas con su formación»63). O lo que es lo mismo, que actúe con el nivel de competencia propio de un ordenado administrador concursal con arreglo al estándar medio de diligencia que es exigible a un profesional de la insolvencia64).

En la mayoría de los ordenamientos se distingue entre la exigencia de responsabilidad por los daños directos causados a la masa activa o patrimonio concursal que indirectamente repercuten en los acreedores que ven disminuir sus posibilidades de cobro y entre el daño individual causado a un concreto acreedor, al deudor o a un tercero.

En el primer caso deberá responder por los daños originados por las decisiones imprudentes o arriesgadas o, en general negligentes, adoptadas cuando estas hayan hecho disminuir el importe de la masa activa o hayan impedido que esta se acreciente (por ejemplo, por no instar las correspondientes acciones rescisorias). Pero para determinar la responsabilidad habrán de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo la situación de la empresa, la cantidad de información fiable disponible así como cualquier otra cuestión relevante.

En aquellos ordenamientos en los que se atribuye al comité de acreedores la facultad de dar instrucciones o autorizar a los administradores concursales para que realicen determinadas operaciones, se plantea la cuestión de si es posible la exigencia de responsabilidad cuando el acto que causa el daño había sido decidido con la autorización de los acreedores. En tales casos el hecho de que la acción dañosa realizada por el administrador concursal hubiera sido previamente autorizada por los acreedores no excluye por sí misma la responsabilidad aunque se puede tener en cuenta a la hora de valorar la posible conducta negligente para atenuar la responsabilidad65). Si quien autoriza es el juez la cuestión varía. En algunos ordenamientos se considera que siendo el juez la máxima autoridad en el proceso, los administradores concursales deben acatar las instrucciones que aquél les imparta. En consecuencia, los administradores concursales no incurrirían en responsabilidad al seguir esas instrucciones o ejecutar los actos que hubieren sido previamente autorizados por el juez66), salvo que se hubiera extralimitado de lo autorizado o hubiere inducido a equívoco al juez autorizante a través de una falsa representación de la realidad67)

La responsabilidad por daños también se exige cuando el daño es causado a un acreedor o tercero pero en este caso tanto la legitimación activa como el destinatario de la indemnización es diverso68). Se causa un daño directo a un acreedor cuando, por ejemplo, se le excluye indebidamente de la lista de acreedores o cuando no se emplea la diligencia debida para conservar adecuadamente el bien que garantiza su crédito.

También debe responder el administrador concursal por el daño causado a un acreedor de la masa cuando hubiera contratado con él cuando la masa era insuficiente para satisfacer íntegramente sus derechos, salvo que esa insuficiencia de masa fuera imprevisible en el momento en que se llevó a cabo el acto o la transacción teniendo en cuenta las circunstancias conocidas por el administrador y aquéllas que razonablemente no podía ignorar69).

Finalmente, en algunos ordenamientos la responsabilidad del administrador de la insolvencia es solidaria con sus auxiliares, por los daños causados por actos y omisiones de estos, salvo que pueda probar que no incurrió en culpa o que, incluso actuando con la diligencia debida, no hubiera podido evitar los daños70). En otros, como Alemania, el administrador concursal responde por la actuación de sus colaboradores cuando manifiestamente el empleado era inadecuado para el encargo (responsabilidad in eligendo), y por no haber realizado una supervisión adecuada (responsabilidad in vigilando) y, además, por las decisiones de singular relevancia adoptadas por el empleado cuando éstas resulten dañosas.

Este texto se corresponde, salvo algunas adicciones, con el texto de la conferencia pronunciada el 21 de mayo de 2015 en el VII Congreso español de Derecho de la Insolvencia celebrado en Alicante, por lo que conserva el carácter general de la misma habiendo prescindido, excepto en contadas ocasiones, de exhaustivas referencias bibliográficas.

Así se destaca en la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en 2006, o en los «Principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores» elaborados por el Banco Mundial en 2005, revisión de 2015.

Ya en el Informe del Insolvency Law Review Committe, Insolvency Law and Practice (conocido como Cork Report) de 1982, para la reforma concursal, se reconocía que el éxito de un régimen de insolvencia dependía en gran medida de aquellos que lo administraban, fundamentalmente de los administradores concursales que actuaban como liquidadores, receivers, o trustees (figuras equivalentes a la administración concursal que están en íntima relación con el procedimiento de insolvencia que se siga, ya que en el Reino Unido no existe un solo procedimiento concursal sino varios, en función de que se trate de la insolvencia de una persona jurídica –fundamentalmente sociedades– o de una persona física y, según se trate de liquidar la empresa, o de administrarla cuando esta es viable, o de llegar a acuerdos de refinanciación o de otro tipo para evitar la liquidación).

Entre muchos, Giron Tena, J. que ya afirmaba en relación con el Anteproyecto de reforma de la legislación concursal de 1983, «que los órganos concursales constituyen un capítulo vital para el éxito de un tratamiento legislativo del concurso es cosa que no requiere de particular énfasis...», «Introducción (Temario para una encuesta)» en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1985, pág. 24; En el mismo sentido, Rojo, A. «Las opciones del Anteproyecto de ley concursal», en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, cit., pág. 103, al señalar que «Juez y síndico son, en realidad, las piezas clave del concurso. De la precisa estructura y el adecuado funcionamiento de estos dos órganos concursales depende por completo el éxito del concurso».

Esta circunstancia ha propiciado el que se hable de un «modelo profesional» en el que la administración concursal se confía a sujetos profesionales de la insolvencia «que cuentan con una formación especializada al efecto y que tan solo pueden compartir su actividad profesional con la realización de determinadas actividades de perfil análogo», vid.Tirado, I., Los administradores concursales, Civitas, Madrid, 2005, pág. 376 y ss.; y más ampliamente, en «La sindicatura concursal», en Rojo, A., (dir.) La Reforma de la Legislación concursal, Marcial Pons, Madrid, 2003, págs. 151 y ss. Hay que señalar, no obstante, que este modelo no es totalmente nuevo ya que la opción por una administración concursal profesionalizada ya estuvo presente en la redacción del Anteproyecto de Ley concursal de 1983 en el que se diseñó un sistema de órgano individual compuesto por un administrador concursal habilitado al efecto e inscrito en un Registro sito en el Ministerio de Justicia, que fuera titular de una organización profesional adecuada para ejercer las funciones propias de la sindicatura (arts. 36 a 38). Una amplia reseña de las distintas discusiones habidas en el seno de la Comisión General de Codificación en relación con esta cuestión puede verse en Rojo, A., «Las opciones...», cit., págs. 104 a 106.

Vid., entre otros, García Villaverde, R., «Instituciones concursales y paraconcursales: el ámbito de una reforma», en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, cit., págs. 191 y ss.; Id. «La quiebra: fuentes aplicables y presupuestos de su declaración», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1992, págs. 274 y ss.; Giron Tena, J. «Introducción...», cit., pág. 13; Rojo, A., «Notas para la reforma de la legislación concursal», en RDM, núm. 138, 1975, pág. 514; Pulgar Ezquerra, J., La reforma del Derecho concursal comparado y español (los nuevos institutos concursales y reorganizativos), Civitas, Madrid, 1994.

Utilizamos el término en un sentido genérico y coloquial y no en su sentido técnico-jurídico estricto, ni mucho menos tomando posición respecto a la naturaleza jurídica de la administración concursal, como representante de la masa.

Tirado, I., «La sindicatura concursal», cit., pág. 171.

Sobre esta circunstancia ya alertaba Rojo, A., «Las opciones...», cit., pág. 112.

El equivalente a la administración concursal en el Reino Unido se diversifica en una pluralidad de figuras (trustee, liquidator, administrative receiver..) que están en íntima relación con el procedimiento de insolvencia que se siga, ya que en el Reino Unido no existe un solo procedimiento concursal sino varios, en función de que se trate de la insolvencia de una persona jurídica (fundamentalmente sociedades) o de una persona física y, según se trate de liquidar la empresa, o de administrarla cuando esta es viable, o de llegar a acuerdos de refinanciación o de otro tipo para evitar la liquidación. Esta diversificación de funciones no supone una distinta capacitación ya que todos los intervinientes en esos procedimientos como administradores concursales tienen que poseer una misma cualificación y son nombrados por un sistema muy semejante y, salvo el Official Receiver que es, como se indica en el texto, un funcionario público, los Insolvency Practitioner son profesionales de la insolvencia privados que tienen un gran prestigio y reconocimiento social.

El Insolvency Service es una agencia ejecutiva dentro del Departamento de Business, Innovation and Skills, dependiente del Ministerio de Comercio e Industria que cumple un papel supervisor en relación con las personas que desempeñan labores de liquidadores, tanto los administradores concursales «privados», esto es los Insolvency Practitioners, como los Official Receivers que forman parte del Insolvency Service.

El Official Receiver actúa como receiver y manager de la masa del concurso en los casos de concurso de personas naturales (bankruptcy estate) o como liquidador de la sociedad (compulsory winding up), y reunirá (collect) y custodiará la masa activa. En general, el Official Receiver lleva a cabo la liquidación de los bienes y derechos siempre que no entrañe especiales dificultades. En caso contrario y en función de la complejidad o dificultad del concurso puede solicitar el nombramiento de un liquidador privado (Insolvency Practitioner) que ocupe su lugar. Por otro lado, si el Insolvency Practitioner privado es nombrado, el Official Receiver ejerce un papel de supervisor general en relación con la liquidación de la sociedad o con el concurso de la persona natural.

En el mismo sentido, Tirado, I., «La sindicatura..», cit., págs. 176-177

Los redactores del Anteproyecto de Ley concursal de 1983 tomaron en cuenta la posibilidad de establecer la funcionarización, total o parcial, del síndico, pero tal posibilidad fue desechada al constatar que los inconvenientes de este modelo eran claramente superiores a las ventajas que podía reportar. Vid. las consideraciones al respecto de Rojo, A., en «Las opciones...», cit., pág. 103.

Así se indica también en el Draft discussion Paper del Banco Mundial sobre Effective Insolvency Systems. Issues Note on Insolvency Representatives (Principle D8) de octubre de 2011, págs. 5-6. Disponible en https://www.insol.org/Africa Round Table/Effective Insolvency Systems discussion paper.pdf. Esta es también la opinión de Tirado, I., «La sindicatura...», cit., págs. 179-181.

Tirado, I., «La sindicatura...», cit., pág. 216.

A estos y otros inconvenientes ya se refería Rojo, A., «Las opciones...», cit., pág. 103.

En este sentido, Tirado, I., «La sindicatura...», cit., pág. 216.

vid. infra epígrafe 3.1.4.

La Insolvency Act exige, en todos los procedimientos, que el trustee o el liquidator o cualquiera de los otros intervinientes antes indicados, sean Insolvency Practitioners, esto es, profesionales de la insolvencia, o, si se quiere, profesionales de la administración concursal altamente cualificados que son especialmente habilitados por el Secretary of State o por las asociaciones profesionales que están facultadas por el Department of Trade and Industry para proceder a su habilitación para el ejercicio de la profesión.

La profesión de Insolvency Practitioner requiere autorización o licencia para poder ejercerla (sect. 390 (2) Insolvency Act). La autorización puede ser concedida, como se acaba de indicar, por una asociación o corporación reconocida conforme a la sect. 391 Insolvency Act, o por el Departamento de Comercio e Industria, conforme a la sect. 393 Insolvency Act o, en el caso de Irlanda, por el Departamento de Empresas, Comercio e Inversiones. La licencia tiene una validez de tres años transcurridos los cuales tiene que ser renovada.

El temor existente en esos países a la presentación de demandas de responsabilidad es lo que, en buena medida, propició el aumento de los costes del procedimiento, toda vez que los profesionales acudían de forma excesiva a solicitar opinión legal a terceros externos para «curarse en salud». Una crítica a los elevados costes del procedimiento, especialmente en los grandes concursos, puede verse en Lopucki, L.M. y Doherty, J.W., «The Determinants of Professional Fees in Large Bankruptcy Reorganization», en Journal of Empirical Legal Studies, vol. 1, marzo, 2004, págs. 111 y ss.; Para limitar el elevado coste de los procedimientos ocasionados por el pago de honorarios a profesionales a los que se pide asesoramiento, el US Trustee publicó en 2013 una guía para el pago de la remuneración de los abogados a los que se les solicita asesoramiento especialmente en los grandes concursos en los que el deudor se acoge al chapter 11 (aquellos en los que los activos superan los 50 millones de dólares), conocido como Apéndice B aplicable en defecto de regla «local». En dicho Apéndice se establecen las directrices que deben guiar la determinación de la compensación de los abogados tales como: que la remuneración sea la propia del mercado para casos de empresas que no estén en concurso, que sea razonable atendiendo al tiempo empleado, a la necesidad de los servicios prestados y al tiempo empleado.

Esta es también la opinión de Tirado, I., Los administradores concursales, cit., pág. 377

En Italia, el artículo 32 de la Legge Fallimentare permite que el curatore nombre delegados y colaboradores que realicen funciones complementarias respecto a las suyas. En tal caso la retribución de estos sujetos se puede detraer de la compensación del curatore (si se trata de un delegado y en el caso de un colaborador técnico, su compensación se tiene en cuenta a la hora de fijar la remuneración del curatore. Vid.,Scano, D., «Il curatore», en Buonocore, V. y Bassi, A., (dirs). Trattato di Diritto Fallimentare, Padua, 2010, pág. 160, con ulteriores citaciones.

Así sucede en Italia siempre que los socios personas físicas reúnan la cualificación profesional (abogados, censores de cuentas, contables o auditores inscritos en los correspondientes Colegios profesionales) exigida para los administradores personas naturales y que en el acto de aceptación del encargo se designe a la persona física responsable del procedimiento (artículo 28 legge fallimentare). Asimismo se permite que el cargo de curatore sea cubierto por sujetos que carezcan de esa cualificación, pero en tal caso es necesario acreditar que poseen capacidad de gestión por haber desempeñado funciones de administración, dirección y control de sociedades anónimas y que poseen adecuada capacidad empresarial.

En Francia, los administradores judiciales pueden constituir, entre ellos, y para el ejercicio en común de su profesión, sociedades civiles profesionales o sociedades de profesionales liberales. Igualmente pueden hacerlo bajo la forma de una agrupación de interés económico o de una agrupación europea de interés económico o de una sociedad participativa regulada en la ley núm. 90-1258 de 31 diciembre de 1990 relativa al ejercicio bajo forma societaria de las profesiones liberales sometidas a un estatuto legal o reglamentario o cuyo título esté protegido.

Seguimos en esta parte sustancialmente los argumentos facilitados por Tirado, J.I, «La sindicatura concursal», cit., págs. 186 y ss.

Así, artículo 30, 3 LC, según el cual «Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separación establecido para los administradores concursales». Y artículo 30.4. que señala que «cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante».

Tirado, J.I., «La sindicatura concursal», cit., pág. 201.

Vid. supra nota 24.

Vid.Tirado, I., Los administradores concursales, cit., págs. 380 y ss.

En Alemania, ante el silencio del §56 InsO, en su redacción original, acerca de cómo debía producirse la elección por el órgano jurisdiccional, el modo de designación por los jueces variaba según los lugares, aunque el sistema generalizado era que el juez procediera a la designación del administrador de la insolvencia de entre los que figuraban inscritos en una lista de candidatos. No obstante, el hecho de que no existiera un procedimiento reglado para poder formar parte de esas listas hacia que en cada jurisdicción el acceso a las mismas funcionara de manera diferente al igual que el sistema de designación, aunque en términos generales se puede afirmar que el acceso a las listas se producía porque uno de los miembros que ya formaban parte de las mismas «presentaba» o «avalaba» al candidato que pretendía ingresar. Se trataba, pues, de un sistema de listas cerradas en el que los outsider no tenían ninguna oportunidad, un coto cerrado en el que, sobre todo en lugares pequeños, siempre se nombraba a las mismas personas para todos los concursos. Esta práctica discriminatoria fue rechazada por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 3 de agosto de 2004 en la que el Tribunal indicó algunas reglas para el nombramiento de los administradores de la insolvencia y, en una decisión posterior (Sentencia de 23-5-2006), señaló que la actividad del administrador concursal constituye una profesión independiente y que puede ser elegido cualquier candidato que lo solicite, siempre que esté capacitado para desarrollar la función de administrador de la insolvencia. Como consecuencia de estas Sentencias, se ha añadido un párrafo al § 56 de la InsO por la ley de 13 de abril de 2007 (en vigor desde el 1 de julio de 2007), indicando que el administrador concursal puede ser «elegido entre todas aquellas personas aptas para ser nombradas como administrador concursal», consagrando así un sistema de listas abiertas. En Italia, La ley no establece cuál es el sistema por el que el Tribunal elige al curador pero en la práctica parece que los tribunales, de manera semejante a lo que sucede en España, siguen un sistema de listas que se encuentran en los juzgados suministradas por el Consejo de la Abogacía (Consiglio dell'Ordine delle avvocati) y el Consejo de Censores de cuentas y Expertos contables (Consiglio dell'Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili), si bien los ragioneri y los censores de cuentas solo podrán ser nombrados si están inscritos en el Colegio profesional correspondiente. Estas listas no son oficiales, de manera que, en muchos casos, se componen por aquellos que encontrándose inscritos en el registro pertinente, han manifestado su disponibilidad para ser curatore. El Tribunal va asignando paulatinamente procedimientos a los candidatos y, con el tiempo, a los candidatos que han gestionado correcta y diligentemente procedimientos de menor importancia, se les confía procedimientos más complejos. Así se establece, por ejemplo, en la «Circolare Generale sulle procedure concorsuali» núm. 1 de 2013, del Tribunal de Reggio Emilia. Se trata de un sistema opaco de listas sin control que ha sido objeto de numerosas críticas por la doctrina más autorizada. Vid., por todos, PAJARDI, Manuale di Diritto fallimentare, Giuffre, Milano, 1998, pág. 178.

Este es el caso, por ejemplo, de Alemania o Italia, en dónde el órgano judicial puede alterar el turno correspondiente y elegir a la persona que más se ajuste a las características del procedimiento.

Artículo 28.2 LC

Artículo 13 Ley núm. 22/2013 de 28 de febrero por la que se establece el Estatuto del Administrador concursal.

Así sucede en el ordenamiento portugués en el que el actual artículo 32.1 del Código da Insolvencia e da Recuperaçao de Empresas permite que el juez, a la vista de las manifestaciones realizadas en la solicitud del concurso (caso del procedimiento de insolvencia) o en la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores (caso del procedimiento de revitalización) de que probablemente existan actos de gestión que requieran especiales conocimientos, pueda designar a quien reúna las condiciones necesarias para llevarlos a cabo. Algo semejante sucede en el ordenamiento francés en el que, de manera excepcional y mediante una resolución especialmente motivada y previa autorización del Ministerio Fiscal, el órgano judicial puede designar como administrador judicial a una persona de fuera de la lista que acredite una experiencia o una competencia particular en relación con el concurso concreto, siempre que reúna los requisitos exigidos para los administradores judiciales y se compruebe su independencia (artículo L811-2).

En este sentido Tirado, I.

Winding-up, es un procedimiento concursal de liquidación aplicable a las personas jurídicas (sociedades fundamentalmente) que tiene dos variantes. La primera y más utilizada en la práctica por sus ventajas (menor coste, más flexibilidad del procedimiento y menores consecuencias negativas para los administradores sociales), es la Creditors' Voluntary Winding-Up. Se trata de un procedimiento de liquidación (extraconcursal) voluntario en el que es la sociedad concursada y sus acreedores los que llevan a cabo una composición de sus intereses (gestionan privadamente la crisis), quedando reducida la intervención pública a la mínima expresión ya que al órgano jurisdiccional le compete solamente un mero papel consultivo, de control y de resolución de conflictos.

Este procedimiento comienza, sin intervención de ningún órgano jurisdiccional, con un acuerdo de la junta de socios en la que se decide la liquidación de la sociedad por no poder hacer frente a sus obligaciones. El acuerdo ha de adoptarse con un voto favorable de, al menos, el 75%, de los votos emitidos y debe inscribirse en el Register of companies en el plazo de quince días, publicándose en el boletín oficial en un plazo de dos semanas, el mismo en el debe tener lugar la celebración de la junta de acreedores que se convoca inmediatamente. Si no se nombró en la junta general ese liquidador (que tendría carácter interino), corresponde al órgano de administración desempeñar las funciones de administrador concursal (liquidator) hasta tanto no se nombre a éste en la junta de acreedores. En este caso, al igual que si se ha nombrado un liquidator por la junta, y para prevenir posibles actuaciones que puedan disminuir la masa activa en el lapso temporal que media entre la celebración de la junta de socios y la de acreedores, tanto la labor del liquidador provisional o interino, como, en su caso, la de los administradores sociales se circunscribe esencialmente a la realización de operaciones conservativas del patrimonio.

Como puede apreciarse, se concede un amplio margen de actuación a los acreedores, e incluso al deudor, para proceder al nombramiento de la persona que va a desempeñar el cargo de administrador concursal. En determinadas circunstancias, no obstante, puede ser nombrado por el Secretary of Sate for Business, Innovation and Skills, cuando se le faculte para ello, normalmente a solicitud del acreedor principal o tras consultar con él. Vid., por todos, Keay, A. y Walton, P., Insolvency Law, 3.ª ed., Jordans, Bristol, 2012, págs. 239 y ss.

Acerca de los modelos, funciones y características de los comités de acreedores Vid. in extensoÁlvarez San José, M, El poder de decisión de los acreedores en el concurso, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005.

En derecho alemán la junta de acreedores decide sobre cuestiones de importancia fundamental, por ejemplo, sobre la prosecución del procedimiento después de la reunión para el informe del administrador concursal (§ 157 InsO), o sobre la aprobación del convenio (§235 InsO). El Comité de acreedores se constituye por la junta de acreedores (§ 68) y controla al administrador concursal (§ 69), el cual tiene que pedirle autorización sobre cuestiones de importancia o sobre la adopción de medidas concretas. En especial, acerca de la cesación del ejercicio de la empresa (§158), de su enajenación completa o de la enajenación de parte de la misma (§160.1.1), o el comportamiento a seguir en procedimientos particularmente costosos (§160.2,3). La sólida posición del comité de acreedores pone de manifiesto la influencia dominante de los acreedores sobre el desenvolvimiento y los resultados del procedimiento.

El nombramiento que hace el órgano judicial del administrador de la insolvencia cuando se abre el procedimiento tiene carácter provisional hasta tanto no se celebre la primera junta de acreedores en la que se decidirá si se mantiene al administrador designado por aquél o se le sustituye. Sustitución que, incluso, puede efectuarse (si bien con carácter provisional) en el comité provisional de acreedores, si es nombrado. Así, en primer lugar, y conforme se indica en el § 56 a), antes de proceder al nombramiento del administrador de la insolvencia, al comité de acreedores provisional se le da la oportunidad de pronunciarse acerca de los requisitos profesionales y personales que el administrador concursal debe reunir. Y si el comité provisional de acreedores elige o propone una persona, el órgano judicial deberá nombrarlo, salvo que dicha persona no reúna las condiciones de idoneidad para el desempeño del cargo. La decisión de la autoridad judicial, en caso de considerar inadecuada a la persona elegida por el comité de acreedores, deberá motivarse desvirtuando las razones en que el propio comité se haya apoyado para considerar que la persona elegida reunía las condiciones de idoneidad requeridas. Si el rechazo del órgano judicial se basa en que el nombramiento de la persona supone un cambio perjudicial para el estado financiero del deudor, el comité provisional de acreedores puede, en su primera reunión y de manera unánime, elegir a otra persona como administrador de la insolvencia.

Además de cuanto queda indicado, en la primera junta de acreedores subsiguiente a dicho nombramiento provisional, los acreedores podrán elegir a una persona distinta que lo reemplace. El nuevo órgano será elegido en la junta si, además de la mayoría prevista en el § 76.2, votan a favor la mayoría de los acreedores con derecho de voto, incluidos los que tienen un derecho de separación (§ 57), con lo que se amplía el espectro de los acreedores que pueden elegir al administrador de la insolvencia en relación con lo dispuesto en la derogada Konkursordnung en la que sólo podían votar los acreedores ordinarios. Al órgano judicial se le da la oportunidad de rechazar el nombramiento efectuado por la junta (§ 57) cuando estime que la persona designada no resulta adecuada para garantizar los intereses generales del deudor o de los acreedores. En la práctica, sin embargo, esta posibilidad de rechazar lo aprobado en la junta no suele producirse, de manera que la elección de la junta suele permanecer. En el caso de que tenga lugar el «veto» del órgano judicial al candidato propuesto por la junta, cualquier acreedor puede recurrir la decisión judicial (§ 57).

De manera semejante a lo dispuesto en la InsO alemana, como ya se ha indicado, la junta de acreedores puede decidir por mayoría de votantes y de votos emitidos (descartadas las abstenciones), elegir a otro administrador distinto del nombrado judicialmente. Es más, la ley permite en este caso nombrar a una persona que no conste en la lista oficial, pero siempre que ello esté justificado por la especial dimensión de la empresa, por la complejidad del concurso o por la especialidad del sector económico en el que se desarrolla la actividad de la empresa (artículo 53.2 Código). El juez sólo podrá oponerse al nombramiento si considera que la persona elegida por los acreedores no es idónea o no tiene aptitud para el ejercicio del cargo, o entiende que la retribución aprobada es manifiestamente excesiva y, si se trata de persona que no figura en la lista oficial, o que no se verifican las circunstancias necesarias que permiten la elección al margen de la lista (complejidad del concurso, especialidad de la actividad etc. artículo 53.3 Código).

El comité de acreedores puede requerir la sustitución del curatore indicando al tribunal las razones para proceder a un nuevo nombramiento. El tribunal valorando las razones esgrimidas para proceder a la sustitución del curatore nombrado, provee al nombramiento del sujeto designado por los acreedores (artículo 37 bis legge fallimentare)

Vid.Stanghellini, «Creditori «forti» e governo della crisi d'impresa nelle nuove procedure concorsuali», en Fallimento, 2006, págs. 381 y ss.

Como ha sido afirmado (Schmidt, K. «La reforma del Diritto concorsuale italiano dal punto di vista tedesco» en Le nuove procedure concorsuali, Milano, 2006, pág. 127) [el comité] «está dominado por todos los grandes acreedores, especialmente por los representantes de los acreedores profesionales, aunque hay que reconocer que, de suyo, son los más competentes».

En el documento de trabajo del Banco Mundial sobre Effective Insolvency Systems, Issues note on Insolvency Representatives (principle D8), cit., pág. 8 se señala que el nombramiento del administrador concursal por el deudor es un «modelo arriesgado».

Por las razones expuestas en el texto, esta forma de nombramiento es muy poco utilizada, salvo en el caso del procedimiento de Winding-up voluntario (s.91 Insolvency Act) del Reino Unido, en el que el liquidador puede ser nombrado por el propio deudor, esto es, por la junta general de socios que decide iniciar el procedimiento. No obstante, este nombramiento en muchos casos no tiene carácter definitivo puesto que la junta de acreedores puede revocar ese nombramiento sustituyendo al liquidator nombrado por los socios o proceder a su nombramiento si en la junta de socios no se hubiera elegido a ninguno, dado que no es obligatorio hacerlo. En el supuesto de que los acreedores elijan a un liquidador nuevo, distinto del nombrado por la junta general, cualquier socio o acreedor puede, en el plazo de siete días, dirigirse a la autoridad judicial competente para proponer, de forma motivada, el nombramiento de otro administrador concursal alternativo.

En USA existen varios procedimientos concursales que son denominados por el capítulo del US Code en el que están regulados. Los más conocidos son los chapters 7 (liquidación) y 11 (reorganización), pero también tienen importancia el 12 y el 13, ambos de carácter también reorganizativo, pero reservado el primero para granjeros y pescadores y el segundo, conocido coloquialmente como wage-earner, para consumidores.

En el Reino Unido, los Insolvency Practitioners además de contar con una formación académica adecuada se requiere que posean una experiencia de 600 horas en los últimos tres años, con un mínimo de 150 anuales, además de someterse a los programas de formación continua en la materia diseñados por la organización a la que pertenezcan.

En el Reino Unido, para alcanzar la condición de Insolvency Practitioner, se debe aprobar un examen nacional que se convoca una vez al año. Se trata del llamado Joint Insolvency Examination, un examen práctico que pone a prueba los conocimientos teóricos y habilidades de los aspirantes a Insolvency Practitioners. El examen se elabora por el Joint Insolvency Examination Board, que está integrado por miembros relevantes de los distintos colegios profesionales o asociaciones en los que el Department of Trade and Industry ha delegado la potestad de poder acreditar como Insolvency Practitioners a las personas que reúnan los requisitos exigidos. El examen consta de tres partes y cubre los distintos procedimientos concursales vigentes en el Reino Unido (1. Liquidation, 2. Administration, Company Voluntary Arrangements y Receiverships y 3. Personal Insolvency). En Portugal también se exige que los aspirantes a administradores concursales superen un examen de admisión que avale los conocimientos en distintas materias jurídicas, económicas (especialmente de gestión de empresas) y de deontología profesional y los adquiridos durante el período de prácticas (seis meses). También en Francia se requiere que los aspirantes a formar parte del cuerpo de administrador o mandatario judicial, pasen un examen para acceder, primero, al curso formativo profesional y, una vez superado éste y completado dicho curso, aprueben el examen de aptitud para desarrollar las funciones del cargo, aunque pueden quedar dispensados del examen de acceso al curso formativo profesionales a quienes reúnan los requisitos de competencia y experiencia profesional fijados por el Consejo de Estado.

Antes de la reforma llevada a cabo por la Insolvency Act de 1986 era común considerar que las personas que actuaban como administradores eran como cowboys. Vid.Keay, A. y Walton, P., Insolvency Law, cit., pág. 39, opinión que ha cambiado radicalmente tras la reforma.

Para que una asociación o corporación sea reconocida para poder otorgar licencia para el ejercicio como Insolvency Practitioner, debe regular la práctica de dicha profesión y mantener y aplicar reglas que aseguren que sus miembros pueden ejercitar esa actividad por ser personas capacitadas para llevar a cabo esa labor y que cumplen con los requisitos sobre formación académica y experiencia práctica exigidos. Son varias las asociaciones reconocidas por la Insolvency Practitioners (Recongnised Professional) de 1986 para autorizar el ejercicio de la profesión de Insolvency Practitioner. A título de ejemplo se puede citar la IPA (Insolvency Practitioners Association), que es la única de las corporaciones autorizadas que se dedica sólo a la insolvencia y el Institute of Chartered Accountants of England and Wales que tiene una gran importancia, ya que proporciona un número elevado de profesionales de la insolvencia que tienen la condición de contables. Para llegar a ser miembro de la asociación o colegio profesional correspondiente, el aspirante deberá satisfacer los rigurosos requisitos contenidos en los estatutos de la asociación o corporación correspondiente y atenerse a los códigos de conducta (Ethics Code) establecidos por la organización, los cuales establecen unas estrictas normas de integridad e independencia.

En este sentido Tirado, J.I., «La sindicatura concursal», cit., pág.

En algunos ordenamientos, como Portugal, los administradores concursales están sometidos a las mismas prohibiciones o restricciones aplicables a los jueces. En otros, como Italia, las prohibiciones para ser nombrado administrador concursal se extienden al cónyuge o los parientes hasta el cuarto grado del quebrado, a los acreedores o a quienes hubieren contribuido al colapso financiero de la empresa. Asimismo, para garantizar la integridad personal, en muchos ordenamientos se exige, entre otras cosas, que el aspirante a administrador no haya sido condenado por delitos económicos o que no haya sido declarado insolvente o destituido de ningún cargo público.

Así se indica en el Documento de trabajo del Banco Mundial, Effective Insolvency Systems..., cit., pág. 15.

Así sucede en el Reino Unido cuando se ha nombrado el comité

En este sentido el documento de trabajo del Banco Mundial, Effective Insolvency Systems, cit., pág. 16

Así, por ejemplo, en el Reino Unido, el trustee o el liquidador deberán informar por escrito al comité de acreedores cada 6 meses o, con mayor frecuencia, si así lo pide éste, siempre que hayan transcurrido más de 2 meses desde la última petición. El comité puede, en este sentido, inspeccionar las cuentas, y controlar los costes y gastos de la quiebra o de la liquidación.

Documento de trabajo del Banco Mundial, Effective Insolvency Systems, cit., pág. 32

En el Reino Unido, es necesario el permiso del comité de acreedores o del comité de liquidación (o del Secretary of State o de la autoridad judicial si no se había nombrado el comité), para la vender activos del concurso con precio aplazado; hipotecar los activos del concurso para obtener dinero con el fin de pagar las deudas del quebrado, alcanzar compromisos con acreedores del quebrado o de la sociedad respecto a sus deudas etc. Autorización que podría darse, en su caso, a posteriori, siempre que el acto hubiera sido llevado a cabo por motivos urgentes y se hubiera procedido a solicitar la autorización del comité sin dilación. En Alemania el administrador de la insolvencia está sometido al control del comité de acreedores que inspecciona y supervisa su actuación al que, además, debe pedir autorización sobre cuestiones de importancia, como la cesación en el ejercicio de la actividad (§ 158 InsO) la enajenación de la empresa o de la parte de la misma (§ 160.2, 1 InsO), etc.; de forma semejante, en Italia también es preceptiva la autorización del comité de acreedores para que el curatore pueda llevar a cabo determinados actos que puedan entrañar una merma de los derechos de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, como le riduzioni di crediti», las transacciones, compromisos, renuncia a litigios, reconocimiento de derechos de terceros, cancelación de hipotecas, restitución de prendas, devolución de garantías, aceptación de herencias y donaciones y, en general, actos de administración extraordinaria.

Así en Italia artículo 35 Legge fallimentare

En Francia, la actividad profesional de los administradores judiciales es supervisada por un Consejo Nacional de Administradores Judiciales y de Mandatarios Judiciales, entidad de utilidad pública dotada de personalidad jurídica que se encarga de velar por la defensa de los intereses colectivos de estas profesiones y tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento de las obligaciones profesionales de sus miembros, de organizar su formación profesional, de asegurarse de que cumplen con su obligación de actualización y perfeccionamiento de sus conocimientos, de controlar sus estudios y de hacer un informe anual sobre el cumplimiento de su misión, el cual remitirá al Ministro de Justicia. Las modalidades de elección y funcionamiento del Consejo Nacional, compuesto en igual número por representantes de los administradores judiciales y por representantes de los mandatarios judiciales, se establecen reglamentariamente. En Portugal, está prevista la creación de una entidad administrativa encargada del «seguimiento, fiscalización y disciplina» de los administradores concursales.

Así, §60.1 InsO, los administradores de la insolvencia responden en caso de incumplimiento culposo de los deberes que la ley impone a su cargo. En idéntico sentido, artículo 59 del Código de la Insolvencia portugués.

Criterio que ha sustituido al de «un buen padre de familia» que era el que inicialmente se mantenía en la Konkursordnung y ante el silencia de la Legge fallimentare, el aplicado por la doctrina y la jurisprudencia en Italia.

Tirado, I., Los administradores concursales, cit., pág. 595.

En Italia se señalaba inicialmente que Il curatore deve adempiere con diligenza ai doveri del proprio ufficio, sin señalar el grado de diligencia que debía observar el órgano, posteriormente se ha matizado circunscribiéndola a la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico (artículo 38.I LF, primer inciso).

Así sucede, por ejemplo, en Alemania. Se aduce para justificar esta solución que mientras que los acreedores velan por su propio interés individual lo que les puede llevar a autorizar una determinada operación, los administradores concursales deben velar siempre por el interés del concurso que es un interés superior. Por ello, el administrador incurre en responsabilidad si atiende a las instrucciones impartidas o realiza la operación autorizada cuando aquellas o esta sean perjudiciales para el interés del concurso.

Esta es la opinión generalizada de la doctrina italiana.

Vid. in extenso,Tirado, I., Los administradores concursales, cit. págs. 610 y ss. en las que se hace un magnifico análisis de la responsabilidad de los administradores concursales.

TIRADO, I., Los administradores concursales, cit., pág. 609.

Así, artículo 59.2 Código de la insolvencia portugués, siguiendo lo dispuesto en el § 61 InsO alemana.

artículo 59.3 Código de la insolvencia portugués.

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