Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 18

La Ley Concursal opta por el criterio cuantitativo, al distinguir los concursos en concursos de tamaño pequeño, medio o grande, como criterio de clasificación a los efectos del nombramiento del administrador concursal por el juez del concurso, lo cual es lógico al ser un criterio relativamente fácil de aplicar y poder presumirse que, en general, a mayor tamaño, mayor complejidad, presunción que recoge, como se verá, el artículo 190 de la Ley concursal.

Como sabemos, la Ley Concursalremite «las características que permitan definir el tamaño del concurso» al desarrollo reglamentario, desarrollo que, mientras no se produzca, deja en suspenso la norma.

A notar que en losapartados 3, 4 y 6 del artículo 27 se refieren indistintamente al «concurso de tamaño grande» o al «concurso de gran tamaño», estableciendo en este último apartado que el juez de manera motivada podrá designar un administrador concursal distinto al que correspondiera por turno, que es el método general de elección, motivándolo sobre la base de criterios que lógicamente ya no son cuantitativos y que, ahora sí, están directamente fijados en la norma («la especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del concursado, la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales»), de forma que no precisan desarrollo reglamentario. Esta forma de legislar es extraña: no se fija casi ningún requisito en la ley para ser administrador concursal, pero sí se fijan de forma pormenorizada los requisitos precisos para que el Juez pueda saltarse el orden en los concursos de tamaño grande.

En este punto conviene coordinar adecuadamente estas normas con otras normas de la Ley Concursal que se refieren al tamaño de los concursos. En concreto, con lo dispuesto en el artículo 31, tercer párrafo, relativo al auxiliar delegado y con el procedimiento abreviado de los artículos 190 a 191 quáter. También habrá que referirse a los concursos de sociedades de un mismo grupo.

Por lo que hace referencia al Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el estatuto de la administración concursal, su Capítulo II es el que regula, como indica su título, «Designación de la administración concursal en función del tamaño del concurso», artículos 7 a 13, el tema objeto de esta Ponencia. Para su análisis, conviene distinguir una serie de apartados:

1) El apartado primero del artículo 7 señala que:

«A los efectos de la designación de la administración concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio y grande. Si conforme a los criterios de este real decreto existen dudas sobre el tamaño del concurso será el juez del concurso quien, oídas las partes, decida sobre su clasificación. Una vez efectuada la clasificación del concurso, se mantendrá durante toda su tramitación».

Este artículo establece en su segundo inciso una regla discutible, ya que el juez debe nombrar al administrador concursal en el auto que declara el concurso y si el concurso es voluntario, la única parte es el deudor que ya habrá proporcionado los datos precisos para la calificación del concurso según su tamaño, y si el concurso es necesario, el deudor puede no haber proporcionado dato alguno –puede, por ejemplo haberse allanado a la solicitud del acreedor–.

Esta deficiencia es consecuencia de la señalada descoordinación normativa provocada por las sucesivas reformas concursales: la distinción entre concursos pequeños, medianos y grandes exige una regulación adecuada del análisis de esta cuestión por el juez del concurso en el momento inicial del mismo y dicha regulación no existe o, mejor dicho, se limita a establecer que el juez oiga a las partes. Y es una deficiencia grave porque por la misma naturaleza de la consecuencia de la distinción, nombrar a un determinado administrador concursal, la decisión no puede alterarse, que es lo que señala el inciso tercero del apartado (por contra, sí puede en cualquier momento transformase un procedimiento abreviado en ordinario o viceversa, tal como permite el artículo 190, 4).

2) Expuesto lo anterior, el artículo 8, 1, determina qué se entiende por concurso de pequeño tamaño, mientras que el 9 se refiere a los medianos y el 10 a los grandes:

«Se entenderá por concurso de pequeño tamaño aquel en el que concurran al menos tres de los siguientes requisitos:

a) Que el número de trabajadores empleados no exceda de los 9 en el momento de la declaración de concurso.

b) Que la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores.

c) Que la estimación inicial del pasivo no supere los dos millones de euros.

d) Que la valoración inicial de los bienes y derechos no supere dos millones de euros.

e) Que la cifra de negocios anual no exceda de dos millones de euros en el momento de la declaración del concurso».

«Se entenderá por concurso de tamaño medio aquel en el que concurran al menos tres de los siguientes requisitos:

a) Que el número de trabajadores empleados se sitúe entre los 10 y los 49 en el momento de la declaración de concurso.

b) Que la lista presentada por el deudor incluya entre 50 y 100 acreedores.

c) Que la estimación inicial del pasivo sea superior a dos millones de euros e inferior a 20 millones de euros.

d) Que la valoración inicial de los bienes y derechos sea superior a dos millones de euros e inferior a 20 millones de euros.

e) Que la cifra de negocios anual sea superior a dos millones de euros e inferior a los 10 millones de euros en el momento de la declaración del concurso».

«Se entenderá por concurso de gran tamaño aquel en el que concurran al menos tres de los siguientes requisitos:

a) Que el número de trabajadores empleados sea igual o superior a los 50 en el momento de la declaración de concurso.

b) Que la lista presentada por el deudor incluya más de 100 acreedores.

c) Que la estimación inicial del pasivo sea igual o superior a 20 millones de euros.

d) Que la valoración inicial de los bienes y derechos sea igual o superior a 20 millones de euros.

e) Que la cifra de negocios anual sea igual o superior a 10 millones de euros en el momento de la declaración del concurso».

Señala la Memoria (pág. 62) en relación a estos baremos y una vez desgranadas unas series estadísticas:

«A la vista de estas estadísticas, es previsible que los concursos de tamaño pequeño sean algo superiores al 50 por ciento de todos los concursos que se inicien, mientras que los de tamaño medio se sitúen en torno al 45 por ciento y los de gran tamaño sean el 5 por ciento».

3) Por lo que hace referencia a los requisitos para ser administrador concursal, el artículo 7, 2, recoge los del administrador concursal de concursos de pequeño tamaño, el artículo 12 los del administrador concursal de concursos de tamaño medio y el artículo 13 los del administrador concursal de concursos de tamaño grande:

«Para la designación como administrador concursal en concursos de pequeño tamaño bastará la superación del examen de aptitud profesional, la acreditación del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente y su inscripción en la sección cuarta del Registro Público Concursal».

«Podrá ser designado para los concursos de tamaño medio en la circunscripción de un juzgado determinado el administrador concursal que acredite, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el capítulo I, su nombramiento en al menos cinco ocasiones como administrador concursal en concursos de tamaño pequeño. Además, el administrador concursal deberá ser persona jurídica o persona natural, siempre que en este último caso acredite que cuenta con, al menos, con un colaborador o, en su defecto, que solicite la designación de un auxiliar delegado, en ambos casos que complementen su especialidad».

«1. Podrá ser designado para los concursos de gran tamaño en la circunscripción de un juzgado determinado el administrador concursal que acredite su nombramiento como administrador concursal en, al menos, cinco concursos de tamaño medio y que, además, cuente con estructura o equipo de trabajo disponible y adecuada a la complejidad del concurso, los cuales se destinarán de manera efectiva al desarrollo de las funciones de la administración concursal.

2. Se entenderá que concurren los medios materiales y humanos adecuados en aquellos administradores concursales cuando se cuente con un equipo multidisciplinar compuesto, al menos, por 10 profesionales con experiencia en los ámbitos jurídico y económico o en gestión y administración de empresas».

Por tanto, se puede colegir que en la práctica el sistema solo funcionará si al régimen de acceso para ser administrador de concursos de pequeño tamaño se le dota de un cierto rigor, ya que, si no, no es difícil concluir que habrá demasiados y, por tanto, que será muy difícil para ellos acreditar su nombramiento al menos en cinco ocasiones como administradores concursales en concursos de pequeño tamaño para poder optar a ser nombrados administradores concursales de concursos de tamaño medio. Y consideraciones análogas pueden hacerse para poder ser nombrado administrador concursal de concursos de gran tamaño. Por otro lado, sería necesaria una regla específica para el cómputo de los concursos conexos.

4) Se establece en la disposición transitoria única el siguiente régimen transitorio para la designación de la administración concursal:

«1. Hasta la puesta en funcionamiento de la designación por turno correlativo del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal, la designación de administrador concursal se continuará efectuando por el juez. Cuando el Registro Público Concursal ponga a disposición de los juzgados el listado de la sección cuarta, este sustituirá a los listados de los decanatos.

2. Quienes con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto hubieran sido designados en, al menos, tres concursos podrán seguir siendo designados como administradores concursales, siendo inscritos provisionalmente en la sección cuarta del Registro Público Concursal, pero deberán superar el examen de aptitud profesional en un plazo máximo de tres años.

3. No obstante lo anterior, no se exigirá la superación del examen de aptitud profesional a aquellos administradores concursales que acrediten haber sido designados en, al menos, 20 concursos ya concluidos. Si al menos 10 de esos concursos hubieran sido ordinarios, el administrador concursal podrá incorporarse al listado de administradores concursales de concursos de gran tamaño siempre que cumpla además con los requisitos del artículo 13.2 y si fueran al menos 5, al listado de administradores concursales de concursos medianos. (...)».

Por tanto, se puede colegir que si los administradores concursales de concursos de pequeño tamaño son muchos y, por ende, que les sea difícil poder aspirar a ser administradores concursales de concursos de tamaño mediado, aquellos administradores concursales que puedan acreditar haber sido designados en, al menos, veinte concursos ya concluidos, de los cuales diez o cinco sean ordinarios, serán de facto los administradores concursales de concursos medianos y grandes. Y ello puede crear desde el principio un coto cerrado que, se repite, solo se puede abrir si se es estricto en la selección de los administradores concursales.

En la Memoria que acompaña al Proyecto no se ofrece estimación alguna sobre cuántos administradores concursales cumplen en la actualidad con los requisitos para ser administradores de concursos de mediano y gran tamaño ni tampoco sobre cuánto tiempo se prevé que precisará un administrador de concursos de pequeño tamaño en poder optar a ser administrador de concursos de mediano tamaño.

5) Ahora bien, pese a que en la Ley Concursal el único criterio para distinguir entre los diversos concursos sea el tamaño, en los artículos 8.2, y 11 se establece:

«Los concursos de personas naturales que no desarrollen ninguna actividad empresarial o profesional tendrán la consideración de concursos de pequeño tamaño».

«Independientemente de su tamaño conforme a la clasificación del artículo anterior, se considerará que un concurso es de gran tamaño a los efectos de la designación de la administración concursal cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Al menos una cuarta parte del valor de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor corresponda a bienes que estén fuera del territorio español, siempre que el valor total del inventario sea superior a los diez millones de euros.

b) El número de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios que figuren en el inventario presentado por el deudor fuera superior a diez o, al menos, tres de ellos radiquen en distintas provincias.

c) El concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales o plataformas multilaterales de negociación.

d) El concursado fuera una entidad de crédito o de seguros.

e) El concursado fuera una entidad sometida a supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

f) Cuando se tramiten ante el juez expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, de conformidad con el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, siempre que el deudor concursado tenga más de 50 trabajadores.

g) En el caso de concursos conexos.

h) Se trate de una sociedad en la que la participación pública alcance, al menos, del 10 por ciento del capital o de los derechos de voto.

i) Cuando el concursado tenga atribuida la gestión de servicios públicos».

La razón de tal proceder, del que habría que ver si es posible en sede reglamentaria, ya que la ley solo recoge criterios cuantitativos, se explica de la siguiente forma en la Memoria (pág. 26): «reconociendo que se trata de un criterio imperfecto [el cuantitativo] se han instrumentado algunos elementos de flexibilidad en la clasificación que se comentan más adelante». O sea, se critica la norma legal y se la corrige. Vuelve a ser una extraña forma de legislar.