Читать книгу El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio - Ana Fernández-Tresguerres - Страница 32

El Artículo tercero prevé:

Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.

1.Además de los artículos 13 y 23, de gran relevancia en este ámbito en relación al acceso a la Justicia y al respeto al hogar y a la familia. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-6963.

Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

1. Los Estados Parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Parte reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Parte asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

2.Que establece: “en la definición e implementación de sus políticas y actividades, la Unión debe tener como objetivo combatir la discriminación basada en motivos sexuales, raciales, de origen étnico, religión o credo, discapacidad, edad u orientación sexual” Igualmente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

3.El Artículo 49 situado en el Capítulo III del Título I bajo la rúbrica “Los principios rectores de la política social y económica” supuso un paso importante en el reconocimiento del colectivo y sus singularidades.

4.https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/Paginas/2021/refc20210511.aspx.

5.Esta reforma supone un paso adelante en la configuración del Estado social proclamado en nuestra Constitución, centrado en el apartado dedicado a los principios rectores de la política social y económica, más concretamente, en la protección de las personas con discapacidad. Con ello se persigue intensificar la incidencia de estos principios en la realidad social sobre la que se proyectan y avanzar así en la protección social de aquellos sectores de la población que más lo precisan.

La reforma del artículo 49 de la Constitución Española se ha realizado a iniciativa del Gobierno a partir de la propuesta de la Comisión para las políticas integrales de la discapacidad y ha contado con la participación del colectivo de personas con discapacidad, representado por CERMI. Se han incluido en el nuevo texto constitucional los aspectos que este colectivo considera fundamentales.

El artículo 49 de la Constitución fue un gran avance en la protección de las personas con discapacidad. Reconoció constitucionalmente al colectivo y previó un ámbito concreto de protección. No obstante, el paso de cuatro décadas ha hecho envejecer el texto constitucional. Además, en este tiempo se ha aprobado la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, que ha supuesto un punto de inflexión en el reconocimiento y protección de sus derechos.

Con esta reforma, el artículo 49 de la Constitución Española se actualiza para adaptarlo a la Convención de 2006 y se modifica íntegramente tanto desde el punto de vista del lenguaje como de su estructura y contenido.

En primer lugar, se modifica la terminología que emplea el artículo para referirse ahora al colectivo de las personas con discapacidad. De esta manera, se actualiza el lenguaje de una forma que refleja los propios valores de la Constitución y la dignidad inherente a este colectivo.

En segundo lugar, se reforma la estructura del artículo en coherencia con la multiplicación de los enfoques desde los que se aborda la discapacidad. Así, se divide el precepto en cuatro apartados, cada uno de los cuales refleja una dimensión diferente de la protección de las personas con discapacidad.

En tercer lugar, se modifica el contenido del artículo, para adaptarlo a las concepciones actuales sobre la protección de las personas con discapacidad, que ya no se basan en la concepción médico-rehabilitadora que subyace en su redacción original.

De este modo se pone el énfasis sobre los derechos y deberes de los que son titulares las personas con discapacidad, como ciudadanos libres e iguales.

Además, se fijan los objetivos que deben orientar la acción positiva de los poderes públicos como son su plena autonomía personal y su inclusión social, políticas que deberán respetar siempre la libertad de elección y preferencias de las personas con discapacidad.

En la fijación de estas políticas, la reforma incluye expresamente la participación de sus organizaciones representativas, esto es, de la sociedad civil articulada, en aras de que estén presididas por el diálogo civil y que estas organizaciones sean consultadas y cooperen activamente en la adopción de las políticas públicas que les afecten.

La situación de especial vulnerabilidad de las mujeres y niñas con discapacidad justifica claramente que el nuevo artículo 49 de la Constitución haga una alusión expresa a la atención específica de sus necesidades.

Se recoge, asimismo, la especial protección de las personas con discapacidad, para que reciban la atención especializada que requieren y se encuentren especialmente amparadas para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a toda la ciudadanía. Finalmente, y como cláusula de cierre, se hace una referencia a la protección mínima que ofrecen los tratados internacionales ratificados por España que velan por los derechos de las personas con discapacidad.

6.Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Quedo pendiente la reforma mas importante la del Código Civil.

Trabajo de referencia, sobre esta ley, es el realizado por DÍAZ JALÓN, M. del B. “El impacto de la Convención Internacional de las personas con discapacidad”. https://www.discapnet.es/areas-tematicas/nuestros-derechos/tus-derechos-fondo/otros-temas/el-impacto-de-la-convencion.

Se modifican la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas; Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos; Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.; Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.; Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación ce las profesiones sanitarias; Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre protección civil; Ley 23/1998, de 7 de julio, de cooperación internacional para el desarrollo; Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro; Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal; Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar; Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público; Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.

7.En el ordenamiento jurídico español solo se encuentra una definición, –a los efectos administrativos y laborales– en el R.D Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley general de las personas con discapacidad y de su inclusión legal.

8.Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad.

Ello, no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional.

9.En particular, desaparece la prodigalidad como causa de incapacidad, sin perjuicio de que la patología en que se basa (por ejemplo, ludopatía) pueda ser susceptible de ser considerada discapacidad y precisar una medida de apoyo, sin necesidad de atribuirle nomen iuris específico. Era incompatible además con el nuevo sistema el procedimiento procesal.

10.GARCÍA RUBIO, M.P.: Contenido y significado general de la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Artículo monográfico. SP/DOCT/114070. Sepín, junio 2021.

11.Punto 12...El interés superior no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12, en relación a los adultos. El paradigma de la voluntad y las preferencias debe reemplazar al interés superior para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad jurídica con los demás.

12.Es consustancial al nuevo paradigma la inexistente formulación del interés superior de la persona con discapacidad, igual en su ejercicio de la capacidad jurídica.

Sin embargo, no es así en todas las instituciones. Buena prueba es, al menos, el tratamiento de las legitimas en los arts. 782, 808, 813 o 822, que se analiza en el capítulo quinto.

13.PEREÑA VICENTE, M.: La protección jurídica de adultos: el estándar de intervención y el estándar de actuación: entre el interés y la voluntad, En PEREÑA VICENTE, M. (Dir.) La voluntad y la persona protegida: oportunidades, riesgos y salvaguardias, Ed. Dikinson, 2018 pp. 119 a 141.

14.Case of A.-M.V.V Finland (Application n.º. 53251/13) sentencia de 23 de marzo de 2017.

15.http://www.convenciondiscapacidad.es/wp-content/uploads/2019/01/Observación-1-Artículo-12-Capacidad-jurídica.pdf.

16.Como demuestra la disposición derogatoria única de la ley a la que inmediatamente se hará referencia.

17.Redactado el art. 199 bis conforme a la disposición final 1.53 de la ley 15/2015, de 2 de julio el art. 299 bis, establecía unas medidas provisionales de administración y representación, incompatibles con el actual sistema.

“Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida”.

Los arts. 301 a 324 se derogan, adaptan o sustituyen en el nuevo sistema legal.

18.Las instituciones relativas a la discapacidad siempre han tenido un especial interés transitorio.

La redacción originaria del Código Civil de 1889 dedicaba sus disposiciones transitorias séptima a décima (cuatro de trece) al cambio en tutela y curatela que se estableció en el texto legal. Séptima.

Los padres, las madres y los abuelos que se hallen ejerciendo la curatela de sus descendientes, no podrán retirar las fianzas que tengan constituidas, ni ser obligados a constituirlas si no las hubieran prestado, ni a completarlas si resultaren insuficientes las prestadas. Octava. Los tutores y curadores nombrados bajo el régimen de la legislación anterior y con sujeción a ella conservarán su cargo, pero sometiéndose, en cuanto a su ejercicio, a las disposiciones del Código. Esta regla es también aplicable a los poseedores y a los administradores interinos de bienes ajenos, en los casos en que la ley los establece. Novena. Las tutelas y curatelas, cuya constitución definitiva esté pendiente de la resolución de los Tribunales al empezar a regir el Código, se constituirán con arreglo a la legislación anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la regla que precede. Décima. Los Jueces y los Fiscales municipales no procederán de oficio al nombramiento de los consejos de familia sino respecto a los menores cuya tutela no estuviere aún definitivamente constituida al empezar a regir el Código. Cuando el tutor o curador hubiere comenzado ya a ejercer su cargo, no se procederá al nombramiento del consejo hasta que lo solicite alguna de las personas que deban formar parte de él, o el mismo tutor o curador existente; y, entre tanto, quedará en suspenso el nombramiento del protutor.

19.En redacción dada por el art. 1 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, además de los pródigos.

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

20.Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Artículo 305.

(Sin contenido)

Artículo 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

Arts. 307 a 313.

(Sin contenido)

21.Actual art. 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

22.El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

23.Según publica CERMI, el Instituto Nacional de Estadística (INE) tiene previsto publicar en 2021 una nueva encuesta “Discapacidad, Autonomía Personas y situaciones de Dependencia”, para actualizar los datos sobre personas con discapacidad en España, ya que el último estudio se publicó en 2008 con cifras de 2007. En aquel momento, había en España más de 3,8 millones de hombres y mujeres con discapacidad que suponían casi el 9% de la población.

24.Vid. STC 132/2019, de 13 de noviembre de 2019. Asimismo la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de septiembre de 2021 (recurso núm. 315/2020) contra la ley Foral 21/2019, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.

25.La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.

26.En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo.

27.“Artículo 760. Sentencia: Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables”. Artículo 761 Revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas.: “Las medidas contenidas en la sentencia dictada serán revisadas de conformidad con lo previsto en la legislación civil, debiendo seguirse los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria”.

28.Artículo 770 4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable.

29.Artículo 42 bis c). Auto y posterior revisión de las medidas judicialmente acordadas.

1. Las medidas que se adopten en el auto que ponga fin al expediente deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable sobre esta cuestión. Tales medidas serán objeto de revisión periódica en el plazo y la forma en que disponga el auto que las hubiera acordado, debiendo seguirse el trámite contemplado en este artículo.

30.Se modifica el párrafo primero del apartado 1 del artículo 49:

“1. En los casos previstos por la legislación civil aplicable, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, se podrá acordar la remoción del tutor o del curador, previa celebración de comparecencia. En esta se oirá al tutor o curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad, al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal”.

31.Artículo 51 1. “De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas”.

32.En los casos en que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, el guardador de hecho de una persona con discapacidad deba solicitar autorización judicial, antes de tomar una decisión, la autoridad judicial entrevistará por sí misma a la persona con discapacidad y podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite”.

33.https://www.senado.es/web/conocersenado/temasclave/procedimientosparlamentarios/detalle/index.html?id=PROCAUT.

34.https://www.cermi.es/es/actualidad/noticias/la-entidades-del-tercer-sector-de-acción-social-podrán-ser-consideradas.

Les permitirá desempeñar actuaciones como las de informar, auxiliar, asistir, aportar conocimiento experto y, en general, cooperar con la Administración de Justicia en las materias propias de su ámbito, en los términos que se determine reglamentariamente. También, se dispone que podrán actuar como interlocutoras ante el departamento ministerial responsable de la Justicia a través de sus órganos de participación y consulta, en los términos previstos en la normativa que resulte de aplicación.

Además, entre estas atribuciones que se les confiere, está la de colaborar con la Administración de Justicia en el diseño, desarrollo y aplicación de todo tipo de iniciativas, programas, medidas y acciones que redunden en la mejora del servicio público de la Justicia y de la percepción que la ciudadanía tiene del mismo.

Este reconocimiento a las organizaciones del Tercer Sector de Acción Social como entidades colaboradoras de la Administración de Justicia fue propuesto por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) al Ministerio de Justicia.

35.Artículo 6 establece los requisitos de la solicitud de prestación de ayuda para morir.

1. La solicitud de prestación de ayuda para morir a la que se refiere el artículo 5.1.c) deberá hacerse por escrito, debiendo estar el documento fechado y firmado por el paciente solicitante, o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la voluntad inequívoca de quien la solicita, así como del momento en que se solicita.

En el caso de que por su situación personal o condición de salud no le fuera posible fechar y firmar el documento, podrá hacer uso de otros medios que le permitan dejar constancia, o bien otra persona mayor de edad y plenamente capaz podrá fecharlo y firmarlo en su presencia. Dicha persona ha de mencionar el hecho de que quien demanda la prestación de ayuda para morir no se encuentra en condiciones de firmar el documento e indicar las razones.

36.Las voluntades anticipadas podrán contener:

a) La manifestación de sus objetivos vitales y sus valores personales.

b) Las indicaciones sobre cómo tener cuidado de su salud dando instrucciones sobre tratamientos terapéuticos que se quieran recibir o evitar, incluidos los de carácter experimental.

c) Las instrucciones para que, en un supuesto de situación crítica e irreversible respecto de la vida, se evite el padecimiento con medidas terapéuticas adecuadas, aunque éstas lleven implícitas el acortamiento del proceso vital, y que no se alargue la vida artificialmente ni se atrase el proceso natural de la muerte mediante tratamientos desproporcionados.

d) La decisión sobre el destino de sus órganos después de la defunción para fines terapéuticos y de investigación. En este supuesto, no se requiere autorización de ninguna clase para la extracción y la utilización de los órganos dados.

e) La designación de la persona o de las personas que representen al otorgante en los términos de esta ley.

f) La decisión sobre la incineración, la inhumación u otro destino del cuerpo después de la defunción.

37.Modificado por la LO 11/2015, de 21 de septiembre; Ley 26/2015, de 27 de julio y LO 2/2010, e 3 de marzo.

38.Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando las condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.