Читать книгу Manual práctico del instructor de los procedimientos sancionadores administrativos y disciplinarios - Antonia Gómez Díaz-Romo - Страница 16

2.1. El principio de legalidad

Es el que más se repite en la Constitución6). En términos generales significa que toda la actuación administrativa requiere una previa cobertura legal. Se trata de un derecho subjetivo fundamental de carácter público, dotado de la máxima protección en el ordenamiento jurídico, cuyo control queda sujeto al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

En materia sancionadora, el artículo 25.1CE lo consagra como derecho fundamental al declarar que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».

La LRJSC recoge el principio de legalidad en el artículo 25. De acuerdo con dicho precepto, la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas puede ejercerse sólo cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley y con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio. Como consecuencia del carácter excepcional de los poderes administrativos, la potestad sancionadora debe encontrar necesariamente cobertura en una norma de rango legal, según vienen reiterando doctrina y jurisprudencia7).

La norma de rango legal debe determinar de forma suficiente y con precisión los elementos esenciales de las infracciones y sanciones, sin perjuicio de posibles remisiones reglamentarias, según viene declarando el Tribunal Constitucional8). Es lo que se conoce como reserva de ley, que no es tan estricta como en el ámbito penal, no impidiendo la intervención de normas reglamentarias, siempre que éstas tengan un papel subordinado a la ley, limitándose a introducir especificaciones en las infracciones y sanciones establecidas en la Ley, sin tipificar nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes, estando prohibida una remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente9). Partiendo de una previa habilitación legal, reglamentariamente se puede, por ejemplo, actualizar la cuantía de las sanciones pecuniarias y concretar los plazos de prescripción.

Si existe un nivel de determinación suficiente en la norma de rango legal, es compatible con el principio de legalidad la regulación de lo que se conoce como «tipos en blanco», es decir conductas que deben integrarse con elementos derivados de otras normas jurídicas de diverso rango. También es compatible con dicho principio la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, si su concreción es posible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal manera que la conducta quede regulada con la suficiente seguridad jurídica.

En cambio, dicho principio es incompatible con la discrecionalidad en la calificación de las infracciones y en la graduación de las sanciones, ya que ambos elementos tienen que estar perfectamente predeterminados.

Las exigencias de este principio se encuentran más atenuadas en el ámbito de la potestad disciplinaria y, en general, en relación a situaciones de sujeción especial. En ellos, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, acuden a la «técnica de la cobertura legal» y del «contenido mínimo de antijuridicidad», dejando sentado que la Ley debe no solo definir los tipos infractores sino que además debe dejar sentadas las bases de un eventual desarrollo reglamentario; así como dejar claramente deslindado el espacio entre lo lícito y lo ilícito.

En relación con las ordenanzas locales, la cobertura legal de su potestad sancionadora se encuentra en la legislación sectorial o en los preceptos de la legislación local10).

El instructor debe prestar especial atención a que la necesaria cobertura legal exista en el momento en el que se comete la infracción. Además, de acuerdo con este principio, la interpretación de las normas sancionadoras debe ser restrictiva11), prohibiéndose igualmente la aplicación analógica12), lo que significa, para el instructor del procedimiento, que debe ajustarse plenamente a los términos en que las infracciones se describen. De acuerdo con los principios de legalidad y de seguridad jurídica, se deben aplicar las normas sancionadoras respetando su tenor literal, de tal forma, que los ciudadanos, cuando realizan una determinada actuación, conozcan perfectamente las consecuencias de sus comportamientos.

Además, para la correcta aplicación de este principio, el instructor debe prestar especial atención a la motivación explícita de la resolución sancionadora, cuestión sobre la que se volverá más adelante.

Por último, debe tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.2LRJSP, la potestad sancionadora debe ser ejercida por los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario. A este respecto, se debe prestar especial atención a las fórmulas de desconcentración y delegación de competencias13).

2.2. El principio de tipicidad

El principio de tipicidad, que tiene su fundamento en el de seguridad jurídica, es una manifestación del principio de legalidad, al que está inescindiblemente unido, siendo altamente complicado su estudio por separado.

Partiendo del hecho de que el principio de legalidad, en sentido estricto, es la exigencia constitucional de que el ilícito administrativo esté recogido en una norma, y que esta norma, con carácter general, debe tener el rango de ley; el principio de tipicidad tiene por objeto la exigencia, constitucional y legal, de una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora; y la indicación de la sanción específica para dicha infracción.

Podríamos decir, por tanto, que se cumple el principio de tipicidad cuando el destinatario de la norma es capaz de saber y entender, de forma predeterminada, en qué supuestos fácticos puede incurrir en la comisión de una infracción administrativa, y ser objeto de una eventual sanción. De tal forma, que se cumple el principio de tipicidad cuando la información que otorga el legislador, mediante la configuración del tipo infractor, ofrece la suficiente seguridad jurídica al receptor de la norma, para que no le quepa duda de lo que administrativamente puede o no puede hacer.

Según el Tribunal Constitucional, el principio de tipicidad exige «no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación»14).

Dicho de otra manera, el principio de tipicidad sirve, en definitiva, a la finalidad de dar a conocer anticipadamente al eventual responsable de una infracción, la concreta obligación cuyo incumplimiento configura el ilícito penal o administrativo.

En definitiva, la finalidad de este principio es permitir a los administrados conocer, sin ambigüedades, qué conductas resultan punibles y en qué modo. Esto es, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Se exige, por tanto, la previsibilidad o predeterminación de las conductas sancionables.

Este principio de taxatividad sirve también, finalmente, para asegurar idéntico tratamiento, igualdad, en la aplicación de la ley. Es evidente que cuanto mayor precisión haya tenido el legislador, más difícil es que se produzca un trato desigual en la aplicación de la ley, pues tal como se decía en el caso de la imparcialidad, menor margen de maniobra tiene el juez para tratar al infractor, o a la víctima, de una forma desigual.

Podría decirse que el principio de tipicidad tiene un doble mandato. Por un lado, de naturaleza normativa, dirigido al legislador, al que obliga a la descripción clara y detallada de los elementos esenciales del hecho infractor; y por otro, de naturaleza administrativa, exigiendo al operador jurídico, el correcto encuadramiento de los hechos en el tipo infractor normativamente predeterminado.

A lo largo del procedimiento sancionador deben cumplirse determinadas exigencias del principio de tipicidad, tales como:

A) El presunto responsable tiene derecho a ser notificado, entre otros extremos, de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer (artículo 53.2 a)LPACAP). Este derecho asiste al presunto infractor desde el inicio del procedimiento sancionador, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción sobre lo que también habrá de ser notificado, en caso de modificación de la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción. Naturalmente, también habrá de serle notificada la propuesta de resolución (artículo 89.2LPACAP), así como la resolución sancionadora.

Por otro lado el artículo 89LPACAP permite que el instructor resuelva la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando se den determinadas circunstancias que se analizan más adelante.

B) Aunque la propuesta de resolución no fije la cuantía de la sanción (con infracción, pues, del artículo 89.3LPACAP), la propuesta de resolución es válida si especifica los hechos objeto de enjuiciamiento y el precepto legislativo determinante de su tipicidad. Así se estimó en la STS de 15 septiembre 1990.

C) Se considera ajustado a la exigencia constitucional de tipicidad y de taxatividad de las sanciones, que en el tipo se recojan varias alternativas de sanción y que la Administración pueda con carácter potestativo elegir cuál impone o si impone las dos (a modo de ejemplo, que junto a una multa pecuniaria la Administración pueda imponer la suspensión del permiso de conducir hasta tres meses, STC 113/2002, de 9 de mayo [RTC 2002, 113]).

D) Directamente relacionado con principio de tipicidad de las sanciones está el principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 29 de la LPACAP, que será objeto de estudio en este manual más adelante, y que exige la correspondencia entre la gravedad de la infracción y la sanción de la misma.

2.3. El principio de irretroactividad

El principio de irretroactividad que rige la potestad sancionadora puede considerarse en cierto modo como un complemento del principio de legalidad, según se deduce del artículo 25.1CE y del artículo 9.3 de la misma. Al igual que los principios de legalidad y tipicidad tienen también su fundamento en el principio de seguridad jurídica.

De la lectura de ambos preceptos podemos afirmar que a los hechos objeto de infracción se les aplica las normas vigentes en el momento de la comisión de los mismos, es decir, se predica con carácter general la irretroactividad de las normas con la salvedad de aquellas que sean más favorables al infractor.

El instructor viene obligado a aplicar la norma vigente en el momento de la comisión de los hechos. No obstante, de los artículos 25.1 y 9.3CE sólo se deduce la irretroactividad in peius (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales), que por tanto tiene reconocimiento constitucional, sin embargo, la retroactividad in bonus (favorables al presunto infractor) carece de dicho fundamento constitucional, como así lo ha entendido el Tribunal Constitucional15).

Es decir, los artículos 9.3 y 25CE no determinan el principio de aplicación retroactiva de las normas más favorables al infractor, sino que dicha extensión de ese principio propio del Derecho penal a la potestad sancionadora de la Administración se produjo por vía de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, posteriormente, del Tribunal Constitucional. Actualmente se recoge expresamente en el artículo 26.2 de la LRJSP.

La irretroactividad in peius, engloba un doble mandato, por un lado dirigido al legislador, que no podrá dictar normas sancionadoras desfavorables con carácter retroactivo, y por otro a la Administración (en nuestro caso el instructor), que tampoco podrá aplicarlas con tal carácter.

Por tanto, frente a la regla general de la irretroactividad, nos encontramos con el apartado segundo del artículo 26 de la LRJSP que determina que las disposiciones sancionadoras más favorables tendrán efecto retroactivo tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como de la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

Este precepto hace referencia tanto al presunto infractor como al infractor. Es decir, que de los beneficios de la retroactividad favorable no solo se aprovecha el «presunto infractor», incurso en un procedimiento sancionador; sino también el «infractor», que ya ha sido sancionado mediante resolución firme, pero que todavía no ha hecho frente a la misma.

Ahora bien, estos efectos favorables que otorga la regla anterior, deben aplicarse en términos estrictos a la hora de señalar cuál es la ley más benigna, ya que queda prohibido el conocido «espigueo normativo», es decir, optar por los aspectos más favorables de cada una de las dos leyes (anterior y posterior al hecho). Una vez determinada cual es la ley favorable sus preceptos se aplican en bloque.

2.4. El principio «non bis in idem»

El principio de non bis in idem, también denominado ne bis in idem, es un aforismo de origen latino que significa etimológicamente no dos veces sobre lo mismo, y tiene por objeto otorgar seguridad y certeza a una persona de que el hecho por el cual ha sido sancionado o procesado previamente no va a ser revisado de nuevo, siempre que concurran una serie de circunstancias.

Este principio, cuyo marco de acción se encontraba originariamente en el procedimiento penal, resulta de aplicación al procedimiento sancionador y disciplinario, como manifestación del ius puniendi del Estado.

El principio de non bis in idem si bien no está regulado expresamente en nuestra CE, se ha considerado por la jurisprudencia, de forma pacífica y consolidada, que tiene su fundamento en otros principios o derechos constitucionales como son el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3CE) o el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2CE). Ello tiene una indudable importancia, por las consecuencias jurídicas que pueden derivarse en caso de inobservancia por parte del instructor de un procedimiento sancionador o disciplinario, ya que implica que la vulneración del principio de non bis in idem tiene relevancia constitucional por afectar a derechos fundamentales, siendo susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y configurándose por tanto como una causa de nulidad prevista en el artículo 47.1 a)LPACAP.

La LRJSP, en el artículo 31, acoge el principio non bis in idem, no permitiendo la doble sanción, ya sea administrativa o penal por los mismos hechos si hay identidad de sujeto y fundamento.

A. Identidad de sujeto

Se trata de una cuestión a valorar por el instructor, en principio sencilla respecto de las personas físicas, pero que puede plantear una mayor problemática en el caso de las personas jurídicas, como se abordará a lo largo de este manual.

Tiene que ser el mismo sujeto, y ello con independencia del título de imputación que haya ostentado (doloso/culposo; autor/cómplice; individual/solidario…).

B. Identidad fáctica

Debe tratarse del mismo hecho, si bien se pueden generar situaciones conflictivas para su apreciación por el instructor en determinados supuestos (infracciones continuadas, infracciones que sirven de medio para realizar otras, supuestos de reincidencia…), que también serán analizadas de forma específica en el presente manual.

C. Identidad de fundamento

Este elemento, que también ha sido calificado por la doctrina y la jurisprudencia con otras acepciones (bien jurídico, interés jurídico…), requiere analizar por el instructor cual es el bien jurídico protegido, ya que la dualidad de sanciones puede ser constitucionalmente admisible cuando la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado16).

En su vertiente formal o procesal el principio ne bis in idem lleva aparejado la prohibición de dualidad de procedimiento sancionador penal y administrativo, es decir, la prohibición de que el presunto infractor haya de soportar (de forma simultánea o sucesiva) la prosecución de dos procedimientos penales o sancionadores por la comisión de un mismo hecho. Ello desemboca en la en la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la administrativa sancionadora, en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta.

Por último, el artículo 31.2 dispone que «cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción».

2.5. El principio de responsabilidad

El principio de responsabilidad exige que para que sobre el ciudadano pueda recaer el reproche de la Administración, es necesario no solo que sea el sujeto, directo o indirecto, de la comisión de los hechos tipificados como infracción, sino que además exista una imputación subjetiva de culpabilidad. En el ámbito sancionador no cabe la responsabilidad objetiva, carente de actuación dolosa o culposa.

Está regulado en el artículo 28LRJSP como un principio relevante dentro de la potestad sancionadora.

En primer lugar, este precepto señala que solo pueden ser sancionados por los hechos constitutivos de la infracción administrativa quienes resulten responsables de los mismos, a título de dolo o culpa. Restringe la imputación a la existencia de una exclusiva responsabilidad a título de dolo o culpa, despareciendo la responsabilidad a título de simple inobservancia recogida LRJPAC.

No obstante, el hecho de que la LRJSP suprima esa mención no varía nada y sólo da lugar a una mejor técnica jurídica. Profundizando en el estudio, se ve claramente que para imponer una sanción es necesario un tanto de culpa y que «a título de simple inobservancia no dejaba de exigir un mínimo de culpa».

Téngase en cuenta, que, si el dolo o intención carece de recorrido alguno en su graduación, pues existe o no existe, la culpa tiene un campo de determinación muy largo, pudiendo ir desde la culpa gravísima o temeraria a la culpa levísima o simple descuido. Por ello entendemos que la aludida supresión carece de relevancia jurídica alguna, quedando la simple inobservancia incluida dentro del término culpa.

La motivación suficiente de la resolución sancionadora se relaciona directamente con el principio de culpabilidad y con el de presunción de inocencia, de forma que aquélla ha de contener la fundamentación que permita apreciar ésta en la persona del infractor17).

Actualmente, la LRJSP ha ampliado el ámbito subjetivo de este principio, pudiendo ser responsables de las infracciones «cuando una ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos».

El apartado cuarto del artículo 28LRJSP, por un lado, permite que las leyes que regulan los distintos regímenes sancionadores tipifiquen como infracción administrativa el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o vinculación. Y por otro, que aquellas podrán prever los supuestos en los que determinadas personas respondan del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estén vinculadas.

El sujeto sancionado ha de ser penalmente capaz o imputable. En otro caso, no cabe exigir responsabilidad, por falta de culpa. En relación con las causas eximentes podemos decir que las circunstancias contempladas en el artículo 20 del Código Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador (así, por ejemplo, la enfermedad psíquica que impida tener conciencia exacta de los actos propios, si queda acreditada, excluye la responsabilidad) con alguna salvedad, ya que habrá que estar al caso concreto. Así por ejemplo, en lo relativo a la intoxicación por el consumo de alcohol o drogas, los Tribunales casi nunca aprecian que se presente en un grado tal que excluya la imputabilidad18)

También el caso fortuito y la fuerza mayor, es causa de exclusión de la responsabilidad, si bien su existencia como causa de exclusión debe ser probada por quien la alega19). La culpabilidad por su parte puede ser excluida por la presencia de error que tendrá que tener carácter invencible (que no hubiera podido evitarse empleando la diligencia exigible), ya que si es vencible solamente podría ser tenido en cuenta para aminorar la sanción. El error invencible se excluye en el caso de profesionales de un determinado sector sobre los que existe una presunción iuris e de iure del conocimiento de la normativa existente en los ámbitos en los que actúan, pero sí se ha admitido en supuestos en los que exista una laguna interpretativa y el obligado hubiese llevado a cabo una interpretación razonable de la norma20).

Las circunstancias modificativas servirán para graduar al alza o a la baja el tanto de responsabilidad exigible por el ilícito cometido.

En el apartado tercero del artículo 28LRJSP, se estipula, en los casos de infracción cometida por varias personas conjuntamente, la responsabilidad solidaria tanto en la comisión de la infracción como en el cumplimiento de la sanción. No obstante, dice, que cuando la sanción sea pecuniaria, y si ello es posible, «se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable».

La responsabilidad de las personas jurídicas por las infracciones administrativas cometidas está en estos momentos fuera de toda duda, ya que el artículo 28 de la LRJSP lo admite expresamente. Así, se ha entendido que el principio de culpabilidad de las personas jurídicas se construye desde una ficción jurídica, consistente en una traslación de responsabilidad, ya que la malicia o negligencia de las personas físicas a través de las cuales actúa la persona jurídica se imputa a esta última, por ser titular de una obligación hacia la Administración pública impuesta por el ordenamiento jurídico y que ha sido objeto de incumplimiento.

El principio de solidaridad en este ámbito choca con el principio de responsabilidad, propio del Derecho Administrativo sancionador, que llevaría a que la Administración impusiese una sanción a cada uno de los responsables y no de forma solidaria a uno de ellos. Para PALMA DEL TESSO el reconocimiento de la responsabilidad solidaria no excluye la exigencia del principio de culpabilidad y el principio de personalidad, lo cual lleva a que el expediente sancionador se haya incoado frente a todos los que han tenido participación en los hechos constitutivos de infracción, y sólo tras determinar la culpa de cada uno ellos entraría en juego la solidaridad, imponiendo la Administración la sanción a uno de ellos, que podría repetir con el resto de responsables la parte correspondiente.

En este sentido se manifiesta el artículo 70.2 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Otro de los problemas que ha planteado la responsabilidad solidaria es la aplicación del principio de proporcionalidad a la sanción que corresponde a cada uno de los responsables, ya que las circunstancias de la intervención en la comisión de la infracción no tienen por qué ser idénticas y, sin embargo, no pueden ser objeto de valoración individualizada en cada uno de ellos.

Finalmente, hay que señalar que la responsabilidad administrativa por la infracción cometida, puede conllevar una responsabilidad civil, con objeto de que indemnizar lo daños derivados del hecho infractor y/o reponer la situación alterada por los mismos a su estado originario. La exigencia de esta responsabilidad puede ventilarse dentro del propio procedimiento sancionador; o, una vez finalizado éste, en un procedimiento complementario. La exigencia de estos daños es administrativa, con plena aplicación de la facultad de autotutela administrativa ejecutiva, pudiendo utilizarse, en el caso de que la responsabilidad sea pecuniaria, el procedimiento de apremio.

2.6. El principio de proporcionalidad

Estrechamente ligado este principio a la justicia en sí misma, prohíbe el exceso de corrección administrativa en relación con la gravedad del hecho cometido, requiriendo que la sanción impuesta esté acomodada a la infracción cometida y a la circunstancia que la rodean.

En el ámbito sancionador, la proporcionalidad está estrechamente vinculada con otros principios como el de motivación de las resoluciones administrativas sancionatorias así como con los restantes principios capitales que rigen esta potestad: legalidad, tipicidad, culpabilidad y non bis in idem.

El principio de proporcionalidad está regulado en artículo 29LRJSP. El apartado primero del citado artículo comienza con la prohibición de sanciones administrativas que puedan implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. Esta afirmación reitera lo dispuesto en el artículo 25.3 de la CE.

En segundo lugar, el cometido que tiene la Administración a la hora de aplicar el principio en cuestión, se ve culminado cuando en la resolución sancionadora que pone fin al procedimiento sancionador, tras la cumplimentación de todas y cada una de las fases procedimentales, se motiva, razona y justifica cumplidamente la aplicación de esta o aquella sanción.

Por ejemplo, no se vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones, cuando la cuantía de la sanción impuesta se corresponde con el peligro potencial causado para la seguridad del tráfico y de las personas.

El instructor debe tener presente este principio a la hora de redactar la propuesta de resolución, debiendo moverse dentro del arco marcado por la norma y motivándolo conforme a los criterios de la ley siempre que supere la sanción mínima.

Este principio es fundamental, pues ante una falta de motivación el juez reducirá la sanción al mínimo. Es decir, la fiscalización judicial del principio de proporcionalidad se traduce de manera habitual en el ejercicio de una amplia facultad revisora por los Tribunales de Justicia que, en pronunciamientos con frecuencia parcialmente estimatorios, acaban modulando la sanción según su criterio valorativo21).

El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada22).

El apartado 3 a) del artículo 29 regula los criterios para graduar la sanción siendo uno de ellos los criterios el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. Otro de los criterios será la «continuidad o persistencia en la conducta infractora».

Se señala en el apartado 3 d) que, para que exista reincidencia, es necesario que la infracción anterior haya sido declarada por sanción firme en vía administrativa.

En el apartado 5 del artículo 29 se establece, con carácter general, el criterio para resolver el concurso medial de infracciones administrativas al disponer: «Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida».

En el apartado 6 del artículo 29 se regula la definición de infracción continuada: «Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

Por último, la enumeración legal de las causas de graduación no constituye un númerus clausus. El uso del término «especialmente» deja abierta la puerta al legislador a añadir nuevos criterios en el correspondiente régimen sancionador, ya que aunque no concurran ninguno de estos criterios legales, la Administración puede imponer la sanción en el grado que estime oportuno, siempre que lo motive satisfactoriamente23).

La STS de 11 de junio de 1992 señala que, con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en STS de 26 de septiembre de 1990, no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita y deducibles de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

En definitiva, la jurisprudencia viene insistiendo en el dato de que es la Administración la que debe ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de imponer sanciones, para satisfacer la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos cometidos y la responsabilidad exigida, y, en el ámbito normativo, tal proporcionalidad entrañará el deber del legislador o reglamentador de configurar normas sancionadoras adecuadas a los hechos infractores que se tratan de atajar o evitar, pero tal juicio de proporcionalidad, se reitera, le corresponde hacerlo a la Administración y al legislador y nunca de forma plena al juzgador ni en el ámbito normativo ni en el aplicativo, quien deberá limitarse, en su caso, a controlar el uso abiertamente desviado o arbitrario que la Administración hace de las normas sancionadoras en el caso concreto y nunca entrar a discernir en si una norma es o no adecuada y proporcionada24). El juez o Tribunal lo único que van a comprobar es si la sanción es manifiestamente irracional o si ha sido impuesta prescindiendo absolutamente de dicho principio pero no a sustituir la decisión de la Administración cuando ésta ha sido debidamente encauzada y ponderada.

En definitiva, la técnica de la ponderación que se predica de todas las ramas del Derecho, adquiere en el procedimiento sancionador una relevancia especial.