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Capítulo I Introducción
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La fusión transfronteriza de sociedades anónimas constituye una modificación estructural de sociedades anónimas1) de diferentes nacionalidades, que puede provocar una concentración2) empresarial3), que se produce en el sistema de economía de mercado o capitalista4) mundializado5), universalizado o globalizado, y que es efectuada con el propósito u objetivo de lograr su máximo valor económico posible.
La fusión transfronteriza de sociedades anónimas produce siempre una reestructuración societaria, pero no necesariamente una concentración económica, tal es el caso de las frecuentes fusiones intragrupo transfronterizas de sociedades anónimas6) (no se puede concentrar económicamente lo que ya está económicamente concentrado), que se corresponde con el contexto económico actual, en el que «el paradigma empresarial se identifica con la empresa flexible y en permanente proceso de reestructuración, cuya finalidad principal es fomentar su máxima productividad y eficiencia, así como acomodarse a los requerimientos de la demanda». A su vez, modificaciones estructurales y reestructuraciones no se confunden, siendo la categoría general la de reestructuraciones empresariales.
En los sistemas de economías de mercado, y más específicamente en las economías industriales, las grandes corporaciones asumen la forma de sociedad anónima (capitalismo gerencial7)), y son las protagonistas por excelencia de las fusiones transfronterizas. La preeminencia económica de estas grandes organizaciones que constituyen las sociedades anónimas se explica por la implantación definitiva del capitalismo industrial8). El capitalismo industrial supuso la estructuración de la mayor parte de la actividad económica mediante empresas privadas operando en un mercado libre, y fue el resultado de una extraordinaria y excepcional confluencia de factores, así: (i) en el terreno ideológico, el liberalismo económico; (ii) en el ámbito político, la guerra civil inglesa del XVII y el triunfo de las revoluciones burguesas del XIX, la norteamericana en 1787 y la francesa en 1789 frente al Antiguo Régimen; (iii) en el científico y tecnológico los avances procurados por la Revolución Industrial9); y (iv) en el de la teoría económica, el nacimiento de la escuela clásica con Adam Smith (el «apóstol del liberalismo económico», y «padre de la economía moderna»)10).
La industrialización capitalista que se inició y desarrollo en Inglaterra desde la segunda mitad del XVIII y desde la primera mitad o el segundo tercio del siglo XIX en una parte importante de la Europa continental y en Norteamérica, se extendió desde finales del siglo XIX a Japón, después al Sureste asiático y al resto de Asia y acabó finalmente siendo global11), lo que propició el incremento y la realización sistemática de fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. Puesto que puede razonablemente suponerse que «ninguna reacción política alterará el curso del capitalismo y de la globalización financiera a lo largo de los próximos dos siglos»12) y que se incrementará inexorablemente el rendimiento del capital sobre la tasa de crecimiento mundial13), las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas aumentarán y continuarán siendo un fenómeno en auge.
La fusión transfronteriza de sociedades anónimas se produce en el marco del sistema de economía de mercado14) o capitalista moderno, en un contexto cada vez más universalizado o globalizado, y en la «era de las finanzas»15), notas que implican crecimiento corporativo y «financiarización»16). Así, los mercados financieros se convierten en los grandes árbitros del proceso económico y los agentes que intervienen en ellos predican y practican los principios del mercado, modalizados por la búsqueda de la eficiencia financiera. Esta intervención en los mercados modalizada por la búsqueda de la eficiencia financiera se realiza con arreglo a un nuevo lenguaje, a nuevos modelos operativos y a nuevos valores17), requiriendo que se optimicen las relaciones entre los agentes del mercado. Esta optimización se consigue de manera significativa mediante las fusiones transfronterizas de los grandes actores de ese mercado global: las sociedades anónimas, consiguiéndose la reducción de los costes de financiación y una mejor asignación de los recursos, con la consiguiente reducción de los costes de producción y, en última instancia, de los precios.
En esta época de capitalismo financiero global, si bien puede constatarse la existencia de una gran variedad de empresas y de empresarios18), las «empresas globales» son sus agentes económicos característicos. Entre dichas empresas globales, en el entorno de las sociedades mercantiles, sobresalen, sin duda, las sociedades anónimas que se han presentado como una pieza «eficacísima» para el desarrollo económico de la sociedad capitalista, y cuyo valor esencial es su característica de la limitación de responsabilidad19) que determina el aislamiento del patrimonio de la sociedad respecto al de sus miembros y gestores, permitiéndoles liberarse de toda responsabilidad personal por los actos y contratos que contraigan en nombre de tales sociedades mercantiles. Solamente una aplicación excepcional y vigilante del Derecho permitiría revertir esa limitación de la responsabilidad mediante la aplicación de la teoría del levantamiento del velo20) de las personas jurídicas, «piercing the veil», al objeto de hacer frente a hermetismos u oscurantismos de personas jurídicas. Esta singular característica que es la limitación de la responsabilidad hoy ya constituye una de las notas esenciales, sino la primera, del Derecho Mercantil.
En nuestros tiempos «la producción capitalista moderna tiene típicamente lugar en empresas grandes, burocráticamente organizadas y financiadas externamente»21), bajo la forma corporativa22) de sociedades anónimas, que son las titulares del patrimonio empresarial que sirve para responder de las deudas que puedan surgir en el ejercicio de esa actividad23). «El negocio grande y típico es a la vez una empresa y una corporación»24), siendo la forma corporativa la solución normal que han desarrollado el Derecho y la práctica mercantil para resolver los problemas de financiación y responsabilidad.
En el contexto del capitalismo moderno en la búsqueda de la mayor eficiencia posible, las sociedades anónimas, especialmente las sociedades que cotizan en bolsa (sociedades cotizadas), aumentan en número y tamaño. A su vez, a los gestores de estas grandes corporaciones, directores de su intervención en el mercado, «les preocupa tanto el mercado por sus acciones como el mercado por sus productos. Si se ha de elegir, las señales procedentes de los mercados financieros tienen prioridad sobre las que provienen de los mercados de productos: los gestores arbitrarán fácilmente divisiones o venderán la compañía entera si con ello potencian su valor accionarial; maximizarán los beneficios en vez de cuota de mercado. Los gestores deben adquirir o ser adquiridos en un mercado global (…).La actividad de fusión y adquisición alcanza niveles sin precedentes a medida que las industrias se consolidan sobre una base global (…),reestructuración de compañías (que)tiene lugar de forma mucho más rápida de lo que cabría imaginar»25).
Acorde con la filosofía inmanente al «capitalismo financiero global», el ser más competitivo constituye un elemento de supervivencia empresarial y, por ello, el incremento de la productividad se ha convertido en el gran desafío, a lo que poco o casi nada se puede oponer por constituir un elemento clave en la mejora de aquella competitividad, acudiéndose para lograr semejante mejora a fenómenos de reestructuración empresarial, y ejemplarmente a las fusiones transfronterizas de sociedades por acciones o anónimas, las grandes protagonistas del mercado. Estas reestructuraciones empresariales mediante fusiones transfronterizas ocurren en un contexto en el que «la desregulación y la globalización de los mercados financieros han ido de la mano de manera reflexiva»26), pero son lastradas y limitadas por un Sistema Jurídico disperso, de múltiples y variados ordenamientos jurídicos, algo que a su vez determina que la complejidad técnica de la fusión internacional de sociedades anónimas contraste con la escasísima regulación existente27).
Las leyes o normas jurídicas, a las que generalmente se les atribuye carácter institucional y se las caracteriza por la exigibilidad de su cumplimiento (enforcement)28), constituyen el elemento nuclear de ese entramado institucional29), ahora disperso y diferenciado, que reclama urgente uniformización o unificación. Efectivamente, el sistema de economía de mercado conlleva libertad económica, que unida con aquella unidad de mercado, llama a una particular aplicación del principio de igualdad, consistente en la «necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen»30). Pero, es más, puede también aludirse a un contenido esencial de la libertad de empresa, con independencia de la clase de empresa y del sector de la economía en la que actúe, esto es «no hay libertad de empresa in genere pero sí un contenido esencial in genere para la libertad de empresa»31), que puede ubicarse en el aspecto nuclear del principio de identidad en cuanto que igualdad, la «indiscernibilidad de los idénticos»32).
Los principios de libertad e igualdad aludidos implican que la regulación normativa de las fusiones transfronterizas ha de ajustarse a las exigencias técnicas del concepto de «juego»33), al perseguirse por las sociedades anónimas que acuden al proceso de fusión objetivos contrapuestos (a salvo de aquellas producidas en las reestructuraciones intragrupo, ya que al existir una cabecera de grupo «dirigente» no existiría contradicción), en un sentido o en otro, por medio de determinadas estrategias que se desarrollan según normas aceptadas libremente y que han de ser obedientes al contenido esencial de la libertad económica, lo que es consecuente a la globalización económica y la única normación coherente con la misma.
En los tiempos actuales, en los que se ha consumado la globalización financiera y está en ciernes la económica, se demanda una gobernanza mundial, condicionada por múltiples circunstancias, incluso evolutivas. En todo caso «la gobernanza mundial, cualquiera a que sea su forma, necesariamente implica una reducción significativa de la soberanía nacional», podría ser que los estados nacionales no desapareciesen, «pero su poder quedaría seriamente restringido por entidades supranacionales que legislarían y harían cumplir las leyes con la autoridad que les confiere la legitimidad democrática»34). Esta no es, desde luego, la situación actual, pero nada impide que llegue serlo, dados los avances y desarrollos de la Revolución Informática.
Las ideas de Estado35), Derecho y Soberanía36), no se identifican ni han evolucionado juntas, por más que tengan evidentes implicaciones. La despersonalización del concepto de soberanía, con la llamada a la soberanía de las normas o del Derecho37), con la pirámide normativa que culmina en la Constitución como norma fundamental-cláusula de cierre del sistema mismo, y las legitimidades tecnocráticas38) y neotecnocráticas que se fundamentan en la eficacia y en que es legítimo lo que es eficaz y es eficaz lo que promueve el desarrollo tecno-económico, anticipan la crisis de las concepciones tradicionales del Derecho y su reconducción a un conjunto de normas calificadas, entre otras notas por una característica racionalidad funcional39).
La globalización comporta «deconstrucción de la ley» que, por ese mismo hecho, pierde sus funciones tradicionales y determinan la emergencia del «soft law» y otras «manifestaciones difusas de juridicidad». La supremacía de la ley estatal es imposible en un sistema globalizado o universalizado consumándose la ruptura de la equivalencia de los espacios de enforcement. Ningún Estado goza de soberanía global ni, por consiguiente, de legitimidad para crear Derecho más allá de su ámbito de soberanía.
Sin embargo, el recurso al soft law o a otros sistemas de reglas difusos para resolver la problemática del marco regulador de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas no es convincente, ya que se compone de normas «blandas», constituyendo manifestación típica de lo que se ha dado en considerar la paradoja consistente en que la problemática que plantea el fenómeno económico de la concentración de empresas mediante fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, en su dimensión jurídica, deriva de regulaciones que son «fuertes», en tanto que las reglas jurídicas para solucionarla, que pueden extraerse del soft law u otros sistemas normativos40) difusos, son «débiles»41). Lo cual plantea problemáticas específicas, unas en el ámbito de los aspectos conceptuales y más generales, y otra en el de los procesos o procedimientos para llevar a cabo la fusión transfronteriza de sociedades anónimas.
Las fusiones transfronterizas son un fenómeno típico en el que una de sus principales características es la producción de efectos en diferentes Estados. Esa afectación a diferentes jurisdicciones ha venido determinando que cada uno de los Estados afectados por la concentración (ya sea con o sin efectos económicos) siempre pretenda ejercer su capacidad regulatoria con la finalidad esencial de proteger tanto sus propios intereses como los de sus nacionales. Sin embargo, esa pretensión regulatoria produce un «conflicto entre intereses interestatal» que, lejos de contribuir a mejorar la regulación de este fenómeno, propicia un exceso de regulación adjetiva (defensa de la competencia, fiscalidad, etc.) y no sustantiva, ineficiente para la finalidad de lograr una regulación de las fusiones transfronterizas en sí mismas, como fenómeno único, y no de sus eventuales efectos o consecuencias. Por ello, los contextos regulatorios supranacionales se configuran como una evolución ante este problema, configurándose como un remedio razonable para evitar o limitar ese exceso regulatorio. Un ejemplo de esta evolución normativa lo constituye la regulación europea recogida en la Directiva 2017/1132, que recoge las previsiones normativas relativas a las fusiones transfronterizas en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de su coexistencia con otras normas de gran trascendencia y que regulan el fenómeno de las fusiones transfronteriza en otras regiones del globo.
En especial, debe hacerse referencia a la otra gran norma que regula las fusiones transfronterizas en la otra gran región occidental: EE.UU. Las fusiones transfronterizas están reguladas en EE.UU. por la Model Business Corporation Act, sin perjuicio de las propias normas que regulan este fenómeno en los diferentes estados de la unión.
La MBCA es «norma modelo»42), resultado de una comisión «ad hoc», la National Conference of Commissioners on Uniform State Law43), obedece a un sistema básicamente dispositivo (sistema de-regulation y de default rules) y si bien es susceptible de ser aplicado a multitud de empresas, con independencia de su dimensión, es proclive a la gran empresa, protagonista principal del capitalismo o sistema de economía de mercado global y transfronterizo moderno. Ciertamente «en los Estados Unidos el Derecho sustantivo de sociedades anónimas es un derecho de rango estatal», y, no obstante, la progresiva aproximación de las diferentes leyes estatales acontecida a lo largo del siglo XX, ésta se ha consolidado con la elaboración de la Model Business Corporation Act44).
La preeminencia del principio de autonomía privada en las business corporations o stock corporations determina que las leyes reguladoras surgidas en seguimiento y aplicación de la Model Business Corporation Act y las diferentes normas de cada Estado de la unión tengan carácter eminentemente supletorio respecto de las reglas estatuarias de las que se dota a cada corporation. Pero semejante circunstancia no quita un ápice de valor a su carácter modélico respecto de las diferentes normas de cada estado. De esta forma, podemos afirmar que la MBCA, en este caso, tiene un carácter supraestatal, dada la organización política y normativa de los EE.UU., pero que es perfectamente equiparable al modelo seguido en la UE.
Los diferentes niveles normativos en el Derecho de sociedades norteamericano son consecuentes con su carácter de unión federal con «gobierno dual», siendo su norma fundamental una Constitución federal, lo cual «implica el problema de deslindar las funciones de la Unión y las de los Estados miembros. La Constitución americana lo zanjó muy simplemente definiendo en el artículo 1.º, la fusión normativa e impositiva de la Unión, con la enumeración taxativa y la indicación de algunas limitaciones que alcanzan en cada caso a la Unión y a los Estados. En todo caso, el sistema entraña un doble plano constitucional: la Constitución de la Unión y las Constituciones de los Estados; y una doble acción de gobierno: el gobierno de la Unión y el gobierno de los Estados»45). Las competencias los Estados en el ámbito mercantil determina la existencia de diferentes Corporations Laws, matizadamente distintas, reguladoras de los aspectos organizativos y funcionales de las sociedades mercantiles, lo que no ha sido obstáculo para la existencia de normas jurídicas únicas para toda la Unión en materia de mercados financieros, aplicándose a las sociedades cuyos valores se pretendan distribuir públicamente, incluyendo la regulación de la emisión y transmisión de esos valores, la administración de la sociedad e informaciones a los accionistas etc., y otras instituciones también únicas46).
Cabe precisar que fue la existencia de una pluralidad de regulaciones Estatales, impeditiva de que pudiera aludirse a un ordenamiento jurídico positivo de sociedades norteamericano único, lo que llevó al Comité de Derecho de Sociedades de la American Bar Association a proponer regulaciones normativas armonizadas aprobándose en 1946 la Model Business Corporation Act47), que se erigió de esa manera como la Ley Modelo, y modélica, especialmente tras su revisión en 1984.
A esta Ley Modelo se le puede atribuir carácter normativo básico según las nuevas concepciones sobre el Derecho48), para las sociedades por acciones, sobre los aspectos más significativos y relevantes de las business corporations, regulando las fusiones en su Chapter 11. «Merger and share exchanges» (11.01 Definitions; 11.02 Merger; 11.03 Share Exchange; 11.04 Action on a Plan of Merger or Share Exchange; 11.05 Merger Between Parent and Subsidiary or Between Subsidiaries; 11.06 Articles of Merger or Share Exchange; 11.07 Effect of Merger or Share Exchange; 11.08 Abandonment of a Merger or Share Exchange), constituyéndose así en el paradigma norteamericano de las fusiones de sus sociedades por acciones.
A cambios «profundos y estructuras diferentes» en la sociedad anónima alude SÁNCHEZ CALERO, F., «La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades», Discurso leído el día 26 de marzo de 2001 en el Acto de su recepción como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 2001, p. 40 y 82-84, también lo hace en «El declinar de la Junta general y el Buen Gobierno Corporativo», RDBB núm. 104, Octubre-Diciembre 2006, pp. 9-35; Se denominan «operaciones de modificación estructural», en la disposición adicional decimosegunda de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, entre otras, a las fusiones «en las que intervenga un banco».
Según el Reglamento (CE) n.° 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, art. 3.1.a): «Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes. Aquel Reglamento delimita las concentraciones comunitarias en su artículo 1. Desde el punto de vista jurídico la fusión, (...) se halla configurada en todos los países como una modalidad de concentración de carácter irreversible», afirma FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «Oferta pública de adquisición y fusión de sociedades», RdS núm. 3, año II/1994, p. 246
«Así como la asociación sirve a los fines de la concentración capitalista, así también puede servir a esos mismos fines la disolución, seguida de asociación, esto es, el hecho de disolverse dos sociedades para formar luego una sola, o de disolverse una para ser absorbida por otra. En tales casos se hable de fusión, empleando una palabra gráfica que explica perfectamente el fenómeno desde el punto de vistas económico: las empresas funden sus elementos patrimoniales para constituir una sola empresa», ya afirmaba GARRIGUES, J., «Tratado de Derecho Mercantil», t. I, v. 2, Revista de Derecho Privado, Madrid 1949, p. 1269; Indica GIRÓN TENA, J., «Derecho de Sociedades», t. I, Parte General. Sociedades Colectivas y Comanditaria s, Madrid 12976, p. 359, que «la motivación económica que sirve para explicar esta figura, se suele contar alrededor de la “concentración de empresas”, que, a veces, postula la unión de fuerzas productivas y la eliminación de actividades u organizaciones exuberantes»; «La fusión ha de ponerse en relación, evidentemente, con el fenómeno de la concentración empresarial del que supone la manifestación más acabada por cuanto tiene efectos societarios, y al que llega a transcender», afirma ESCRIBANO GAMIR, R. C., «La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas», Revista de Derecho de Sociedades-Monografías, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona 1998 p. 66; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima mediante fusión por creación de una nueva sociedad», en Derecho de Sociedades Anónimas, v. I, La Fundación, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, p. 916; IGLESIAS PRADA, J. L. y GARCÍA DE ENTERRÍA, J., «Lección 25. Las Modificaciones estructurales de las Sociedades», en AAVV. «Lecciones de Derecho Mercantil» (duodécima edición, Menéndez, A. y Rojo, A., Directores), v. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra) 2014, p. 576, indican que «la fusión no es sino una manifestación del fenómeno de concentración de empresas»; ALONSO SOTO, R., «Lección 14. Derecho de la Competencia», en AAVV. «Lecciones de Derecho Mercantil» (duodécima edición, Menéndez, A. y Rojo, A., Directores), v. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra) 2014, p. 334; «Es de prever que la realización del mercado interior europeo conllevará un fuerte aumento del número de fusiones/concentraciones», se afirma en el Dictamen sobre el tema de las consecuencias sociales de las fusiones/concentraciones transfronterizas, Introducción, 1.1, DOUE, Serie C, núm. 329, de 30 de diciembre de 1989, p. 35; DE LA VILLA, L. E. y PALOMEQUE, M.C., «Lecciones de Derecho del Trabajo», Instituto de Estudios Laborales y Seguridad Social, Madrid 1977, pp. 651-652, aluden a la fusión como «el grado máximo de concentración (...) puesto que en él surge siempre un única empresa»; VELASCO SAN PEDRO, L. A., «Capítulo 2. Características generales de la Sociedad Europea. Fuentes de regulación, capital y denominación», en La Sociedad Anónima Europea. Régimen Jurídico Societario, Laboral y Fiscal, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid-Barcelona 2004, p. 69, en relación con la Sociedad Anónima Europea, donde precisa que la «funcionalidad básica de la SE es la concentración y la colaboración transfronteriza entre empresas, más concretamente entre sociedades (...) de diferentes Estados miembros de la UE»; LARGO GIL, R., «La fusión de sociedades Mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes», Editorial Civitas, S.A., Madrid 1992, p. 33 precisa que la concentración de empresas «constituye un fenómeno típico de la economía contemporánea caracterizado por su generalidad y universalidad», efectuando una visión histórica en pp. 33-58., precisando, en p. 58 que considera «a la concentración de empresas como una operación de carácter económico y con un propósito esencialmente económico, pero suya actuación ha de llevarse a través de cauces jurídicos, de técnicas que permitan a estos móviles económicos alcanzar un resultado también económico. Una de esas técnicas es la fusión de sociedades», considerando, en p. 62, a la fusión como «una concentración de empresarios sociales y no entre los individuales», también en «La Fusión de Sociedades. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social», Revista de Derecho de Sociedades (RdS), núm. 12, año 1999-1, p. 71, donde afirma que «se trata de una función genérica en extremo. Responde, en general, al planteamiento estratégico clásico»; A «concentración e integración de empresas se refieren BROSETA PONT, M., y MARTÍNEZ SANZ, F., «Manual de Derecho Mercantil» Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), Madrid 2010, p. 568; La operatividad de las fusiones como operaciones de restructuración se infiere de los artículos 7.1 y 26.1 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.
A «sistema de economía de mercado o capitalismo» se refiere GIRÓN TENA, J., en «Tendencias actuales y reforma del derecho Mercantil (Estudios)», Editorial Civitas, S.A., Madrid 1986, p. 52; Indica GALBRAITH, J. K., «La economía del fraude inocente. La verdad de nuestro tiempo», Crítica, S. L., Barcelona, 2004, pp. 18-19 y 21, «en Europa la palabra «capitalismo» afirmaba de modo demasiado estridente el poder de la propiedad y la magnitud de la opresión y sometimiento de los trabajadores; en este contexto la revolución no era algo imposible ni inverosímil. En Estados Unidos el término tenía connotaciones diferentes, pero igualmente negativas. (...). A finales del siglo XIX, no eran solo los trabajadores estadounidenses quienes albergaban una actitud hostil hacia el capitalismo, sino también el público en general que se sentía en gran medida afectado por él. «Capitalismo» significaba precios, explotación y abusos (...). Lo que siguió fue una decidida búsqueda de un nombre alternativo que fuera satisfactorio (...). Fue así como se llegó finalmente a «sistema de mercado», una designación más o menos culta que carecía de una historia adversa; De hecho, una expresión que carecía por completo de historia, Habría sido difícil encontrar una denominación con menos sentido, y esta fue la razón para su elección». Terminando por afirmar, en p. 24, que «hablar de un sistema de mercado, (...), carece de sentido; es una fórmula errónea, insípida, complaciente»; A «sistema capitalista o de economía de mercado» se refiere DE EIZAGUIRRE, J. M., «Derecho de los títulos valores», Thomson-Civitas, S.A., Madrid 2003, p. 5; SOTELO, I., «El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive», Editorial Trotta, S. A., Madrid 2010, p. 117. En esa misma página, en Nota 2 del Capítulo I («El Estado: Soberanía, libertad, Derecho»), incluida en la sección o epígrafe 5 («Estado de derecho y Estado democrático»), del siguiente concepto de capitalismo: «Por capitalismo se entiende un sistema de producción en el que actúan dos sectores sociales, los propietarios de los medios de producción, que dirigen el proceso productivo, y los que venden la fuerza de trabajo a cambio de un salario. Dos sectores que el mercado vincula en un proceso productivo que ya no tiene como objetivo cubrir las necesidades de subsistencia, siempre limitadas, sino obtener un beneficio que, en cuanto tal, no conoce límites (principio de la acumulación indefinida)). Este proceso productivo se lleva acabo de manera racional, primero, porque los empresarios proponen planes nítidos para conseguir estos resultados, y segundo, porque calculan racionalmente tanto los riesgos como la ejecución. Tres elementos constituyen por tanto el capitalismo: 1) compradores y vendedores de la fuerza de trabajo que el mercado pone en relación; 2) producir, no para satisfacer las necesidades humanas, sino para conseguir beneficio; 3) racionalizar el proceso»; A «sistema de mercado» se refiere RAWLS, J., «Teoría de la Justicia», Fondo de Cultura Económica, y Ediciones F.C.E. España, S.A., México y Madrid 1978, pp. 308-311, en términos laudatorios, haciendo equivalente «sistema de mercado» y «sistema de libre mercado y propiedad privada», en el que «los precios están libremente determinados por la oferta y la demanda», precisando, en p. 310 que «un sistema de mercado descentraliza el ejercicio del poder económico. Sea cual fuere la naturaleza interna de las empresas, privadas o estatales, dirigidas por empresarios o por gerentes elegidos por los trabajadores, toman los precios de los outputs e inputs dados, y proyectan sus planes de acuerdo o con ello. Cuando los mercados son verdaderamente competitivos las empresas no se comprometen en guerras de precios o en luchas por el poder del mercado. De acuerdo con la decisión política obtenida democráticamente, el gobierno regula el clima económico ajustando ciertos elementos bajo su control, tales como la cantidad total de inversiones, el valor del interés y la cantidad de dinero, etc. No hay necesidad de una programación excesivamente amplia y directa. Los consumidores y las empresas son libres de tomar sus posiciones independientemente; sujetos a las condiciones generales de la economía».
A la «llamada “primera” mundialización financiera y comercial ‒la de los años 1870-1914‒, período que tiene profundas semejanzas con la “segunda” mundialización, en cuso desde los años 1970-1980», alude PIKETTY, T., «El capital en el siglo XXI», Fondo de Cultura Económica, México 2014, p. 44.
«En cuanto a la función económica de la operación de fusión, la misma se suele considerar como el instrumento por excelencia de concentración empresarial, es decir, es la forma de unirse dos o más empresas para formar una empresa más grande. Ahora bien, aunque éste es el significado económico prototípico de la fusión, la misma no siempre responde a la idea de unión de empresas antes independientes, pertenecientes a titulares distintos que deciden asociarse. Así la fusión es también (...) un instrumento de reorganización o restructuración de grupos de sociedades de manera que no aumenta el tamaño total del grupo empresarial, sino que se configuran de forma diferente las unidades societarias que lo comprenden (...). No podemos tampoco dejar de decir que, aunque la noción de fusión presupone la idea de unión o concentración de empresas, no en pocas ocasiones se utiliza como instrumentalmente en procesos no de unión sino de adquisición y compra de empresas (…). La fusión en último término es un instrumento asociativo, no un instrumento de intercambio patrimonial, para la enajenación de activos empresariales a cambio de dinero. Sin embargo, en la práctica económica y jurídica real, la fusión muchas veces es un instrumento de venta y adquisición de empresas, desempeñando una función no de concentración empresarial sino meramente financiera», indican GONZÁLEZ-MENESES, M. y ÁLVAREZ, S., «Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles», Editorial DYKINSON, S. L., Madrid 2011, pp. 121-122, que precisan, en p. 125, «en las fusiones en que intervienen varias sociedades independientes predomina el aspecto contractual, mientras que en las fusiones intragrupo (que son las más numerosas), predomina el aspecto corporativo»; Precisa FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El Derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Problemática contable de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles», Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos aires 2010, p. 62 que «No se consideran “combinaciones de negocios” (...) las operaciones de concentración “intragrupo”; es decir las uniones de empresas en que participan entidades bajo control común (dominante y dominada o dominadas directa o indirectamente; dominadas dependientes de la misma matriz (...) las fusiones (...) que en nuestro Derecho de sociedades constituyen, en terminología contable, «combinaciones de empresas» son, en la práctica la excepción».
KOCKA, J., «Historia del capitalismo», Editorial Planeta, S. A., Barcelona 2014, p. 125.
KOCKA, J. op. cit. (Historia del capitalismo), pp. 115-116. Con «industrializan» nos referimos a un proceso de transformación socioeconómica compleja y profunda, en cuyo núcleo existen tres elementos estrechamente relacionados entre sí: las innovaciones técnico organizativas, (...); la explotación masiva de las fuentes de energía (…) y, por último, la extensión de la fábrica como empresa de producción en la que se divide el trabajo»; Sobre las «variedades de capitalismo» INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), pp. 256-267.
Cualquier referencia a la «Revolución Industrial» requiere una, siquiera simple alusión, al mercantilismo como etapa inmediatamente antecedente y de ruptura con los postulados éticos y socioeconómicos del Medioevo. Época que se caracteriza por la manufactura e industria doméstica, la actitud de los mercaderes contraria a la competencia (que provocan la intervención del Estado en la regulación monopolista de precios y productos), la imposición de aranceles y limitaciones a determinadas importaciones, y la tendencia a la acumulación de riqueza pecuniaria (oro y plata), que es también la de los «mercaderes aventureros», las agrupaciones de mercaderes (Universidad de Mercaderes del Siena de 1664), las primeras «compañías» (Ordenanza de Roussillon, Ordenanza de Blois, el Côde Michaud, las Ordenanzas de Bilbao, etc.) y las grandes «compañías de indias» (en 1555 la Compañía Moscovita, en 1600 la Compañía Británica de las Indias Orientales, en 1602 la Compañía Holandesa de la Indias Orientales, en 1664 la Compañía Francesa de las Indias Orientales, etc.). Estas últimas, antecedentes de las sociedades anónimas, permiten la acumulación de grandes masas de capital, mediante las aportaciones de la burguesía incipiente y la aristocracia terrateniente (incluso por expediciones), con riesgos limitados a la pérdida del capital aportado. La expresión «Revolución Industrial» se utiliza, ordinariamente, para designar la primera fase del desarrollo de la industria moderna que tuvo lugar en Inglaterra y en el sur de Escocia en el último tercio del siglo XVIII. La aparición del proletariado industrial y urbano se vincula directamente a la aparición del «factory system». La Revolución Industrial determinó que grandes masas de capital, en parte antes utilizadas por los mercaderes para adquirir los objetos realizados en el taller artesanal, o que servían para la adquisición de materia prima que era enviada a los talleres domésticos para su elaboración y cuya remuneración servía para atender al precario sustento de los miembros de la familia, se comenzaran a invertir en la creación de grandes establecimientos fabriles y en maquinaria, provocando el desplazamiento hacia las zonas industriales, fábricas y factorías de quienes, salvo alimentos para atender a su subsistencia y escasas mercancías, poco o prácticamente nada antes habían producido. El origen de la Revolución Industrial es muy discutido, debatiéndose fundamentalmente si debe atribuirse a las innovaciones tecnológicas que parecen en un momento singularmente rico en invenciones (las realizadas por Watt, Arkwrigt, Kay y Hargreaves, etc.) o a la aparición del espíritu de empresa. Con ella se inicia el largo proceso que «modeló profundamente el desarrollo económico». A. Smith («Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones») y K. Marx («El Capital», y con F. Engels el «Manifiesto Comunista»), que surgen en aquel proceso, son los economistas más célebres y autores de los tratados con más influencia en el desarrollo posterior de la economía y de las ideologías (economicismo), el capitalismo y el socialismo/comunismo. Las empresas en esta etapa se van a caracterizar por su notable dimensión, comparada con las unidades de producción de épocas anteriores, y por la introducción de la división del trabajo, gracias a la aparición y eficacia de las nuevas invenciones (maquinismo) que permiten la separación del proceso productivo en operaciones diferentes y la especialización del trabajador en cada una de las tareas que lo componen. La manufactura se especializa y la factoría florece. La aportación de las ingentes masas de capital necesario se logra mediante la creación de las sociedades por acciones o anónimas (formidable invento sin el que no hubiera sido posible el espectacular desarrollo económico del capitalismo). La creación y destrucción de empleo son consecuencias antagónicas, pero asociadas, desde entonces, a un desarrollo económico espectacular que se funda en la capacidad creativa humana, en las épocas posteriores (con el desarrollo, ya en época relativamente reciente, de los sistemas de Seguridad Social y demás mecanismos de protección social propios de la sociedad del bienestar, los inconvenientes derivados de la destrucción del empleo desaparecen o se minimizan). En ese momento histórico la desaparición de las formas tradicionales de trabajo, las migraciones a las ciudades, la mejora de las condiciones higiénicas y la disminución de la mortalidad con el consiguiente aumento demográfico, van a determinar la existencia de grandes excedentes de mano de obra. Las masas trabajadoras de las fábricas del centro de Inglaterra y en Escocia sufren, al comienzo de la Revolución Industrial, las consecuencias más adversas del proceso de desarrollo económico extraordinario que entonces se inicia (jornadas extenuantes, salarios míseros, condiciones higiénicas deplorables en los lugares de trabajo y en los hogares, truck system, trabajo de niños y mujeres en condiciones lastimosas, etc. y, en fin, brevedad de una sufrida existencia). Los trabajadores se encuentran en una situación de subordinación tal al poder del capitalista-empresario, y en un medio tan dominado ideológicamente por el darwinismo social y la ética protestante, que carecen de capacidad de reacción contra aquellas insoportables condiciones de trabajo y existencia. En España aquellas terribles consecuencias sociales se manifiestan especialmente durante la primera mitad el siglo XIX. Las consecuencias sociales de la Revolución Industrial producen inmediatas reacciones tendentes a la mejora de la situación de la clase obrera, entre las que cabe destacar la temprana obra de Sismondi J.-Ch. L., que advierte de la existencia de dos clases, los ricos y los pobres, o los capitalistas y obreros, así como la pretensión de mitigar aquellos perversos efectos mediante realizaciones filantrópicas, ejemplarizadas en el complejo fabril y residencial de New Lanark. Las críticas sistemáticas a las trágicas consecuencias que para una parten importante de la población supusieron Revolución Industrial y el liberalismo económico derivaron de las posiciones después conocidas como socialistas (C. H. Sint-Simon, Ch. Fourier, R. Owen, L. Blanc, P. Proudhon, F. Lassalle, L Fuerbach, el «cartismo» ingles, y, especialmente, K. Marx). La reacción contundente ante tan terrible situación de los obreros se ejemplifica en la revolución francesa de 1848 y en la Comuna de París de 1871.
Cuyas ideas clave consistieron en «afirmar que todo intercambio voluntario genera beneficios para las dos partes y que, mientras la cooperación sea estrictamente voluntaria, ningún intercambio se llevará a cabo, a menos que ambas partes obtengan con ello un beneficio, (y que) no es necesaria una fuerza externa, la coerción o la violación de la libertad para conseguir la cooperación entre individuos que se pueden beneficiar de ésta», indican MILTON y ROSE FRIEDMAN, «La libertad de elegir», Ediciones Grijalbo, S. A., Barcelona 1980, p. 16; KOCKA, J. op. cit. (Historia del capitalismo), p. 105, indica que «el capitalismo no fue realmente valorado hasta que se difundió el espíritu de la Ilustración».
KOCKA, J. op. cit. (Historia del capitalismo), p. 117.
PIKETTY, T., «El capital en el siglo XXI», Fondo de Cultura Económica, México 2014, p. 393.
PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), pp. 388-391.
El «sistema de economía de mercado» no cabe confundirlo con la existencia de sistemas monetarios y la existencia de «mercados» o del «mercado» como institución económica. Pues como precisan McNEIL J. R. y McNEIL W. H., «Las redes humana s», Critica, Barcelona 2004, p. 76, «Las ciudades griegas pronto empezaron a usar metal de baja ley para acuñar monedas de menor valor con el fin de utilizarlas en las transacciones cotidianas en el mercado (...). En realidad, ciertos patrones de valor venían utilizándose desde la época de los sumerios o incluso antes (...), al facilitar la tarea de asignar valor monetario exacto a todo lo que se ofrecía en venta, simplificaron, aceleraron y ampliaron el comercio al por menor y al por mayor», y, en p. pp. 134-135, bajo el título «como se convirtió China en la primera sociedad de mercado», (que no primer «sistema de economía de mercado»), destacan que «los monasterios budistas dotados de abundante riqueza se convirtieron en centros de difusión de las nuevas formas artísticas y religiosas, y, en medida no menor, del comportamiento de mercado. Después de todo, los monasterios eran empresas económicas además de religiosas: también en la antigua Sumer, la aparición de un culto apropiadamente espléndido requería artículos raros y preciosos, lo cual dio oportunidades nuevas a quienes se dedicaban al comercio con lugares lejanos; «También RAWLS, J., op. cit., (Teoría de la Justicia), p. 311, abunda en esa diferenciación al indicar que «es necesario reconocer que las instituciones de mercado son comunes, tanto en los regímenes de propiedad privada como en los socialistas, y distinguir entre la función de asignación de precios y las de distribución. Ya que, bajo el socialismo los medios de producción y los recursos naturales son públicamente poseídos, la función distributiva se restringe en gran parte, mientras que en un sistema de propiedad privada, se usan los precios gradualmente para ambos propósitos»; Sobre el valor instrumental del mercado en la doctrina rawlsiana para el logro de una sociedad «bien ordenada», QUERALT LANGE, I., «Igualdad, suerte y justicia», Marcial Pons, Madrid 2014, pp. 234-236.
SOROS, G, «La crisis del capitalismo global», Temas a Debate, Madrid 1999, p. 147.
KOCKA, J. op. cit. (Historia del capitalismo), p. p. 133-140.
PRIETO PÉREZ, E., op. cit. (La Era de las Finanzas. Mercados Financieros y Globalización), p. 12.
Acerca de las nociones de empresa y empresario precisan SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «Instituciones de Derecho Mercantil», v. I, Thomson Reuters-Aranzadi, S. A., Cizur Menor (Navarra), 2013, p. 100-104, diferencian entre las nociones económica de empresa y de empresario y sus aspectos jurídicos. El empresario puede ser tanto una persona física como jurídica», desarrollando las notas características del concepto de empresario en pp. 108-110; «La empresa es normativamente una realidad», afirma DUQUE, J, «Motivos problemas y sistema de la unificación del derecho privado en el Codice Civile de 1942», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, t. I, Editorial Civitas, S. A., Madrid 1996, p. 298; sobre el concepto de empresa GIRÓN TENA, J., «Apuntes de Derecho Mercantil», t. 1, La Empresa, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid 1983-1984, especialmente pp. 7-44; SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, J., «Introducción al Derecho Mercantil», Editorial Civitas, S.A., Madrid 1998, p. 51, afirma que la «empresa privada» constituye la «forma que adoptan las unidades económicas de producción que se asientan sobre un grado de “organización de factores de producción (capital y trabajo) para la producción de bienes o de servicios con destino a un mercado” y su característica más acusada deriva de su condición capitalista estructurada sobre la oposición capital-trabajo. Porque, en efecto, el dato definidor de la empresa privada reside en la atribución de la condición de empresario y por tanto el poder de decisión, al propietario de los medios materiales de producción (esto es, al propietario del capital), sujeto sobre el que hace recaer tanto los beneficios como las pérdidas que la gestión empresarial reporte y al que se asigna la condición de acreedor de las fuerzas de trabajo que en la empresa se combinan»; Según precisa POSNER, R. A., «Análisis económico del Derecho» (2.ª edición), Fondo de Cultura Económica, México 2007, p. 656, «la empresa es un método de organización de la producción; la corporación es un método (...), para atraer capital hacia la empresa»; Indica ALONSO OLEA, M., «Introducción al Derecho del Trabajo», (sexta edición), Civitas, Madrid 2002, p. 93, «La realidad de esta institución a la que denominamos empresa es innegable, innegable en su generalización e innegable (...) el papel esencial que juega en la civilización industrial contemporánea, de cuyo sistema económico y social es fundamento y base».
De gran interés a este respecto son las afirmaciones de YUVAL NOAH HARARI, «De animales a dioses. Breve historia de la humanidad», Penguin Randon House Grupo Editorial, S.A.U., Barcelona 2014, entre ellas destaca su referencia en pp. 43-45 a las ficciones legales que constituyen las «compañías de responsabilidad limitada». También en pp. 347-350 es de gran interés a este respecto el epígrafe «Colón busca un inversor»
STSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2014.
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), pp. 146-176.
POSNER, R. A., op. cit. (Análisis económico del Derecho), p. 626.
SÁNCHEZ CALERO, F., y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil, v. I), p. 101.
POSNER, R. A., op. cit. (Análisis económico del Derecho), p. 656.
SOROS G. op. cit. (La crisis del capitalismo global), pp. 160-161.
SOROS G. op. cit. (La crisis del capitalismo global), p. 150.
FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., ARENAS GARCÍA, R. y DE MIGUEL ASENSIO, P. A., «Derecho de los Negocios Internacionales», Cuarta edición, Iustel. Portal Derecho, S. A., Madrid 2013, p. 236.
«Las reglas definen respuestas obligadas de los agentes ante situaciones dadas, señalando qué se debe (o no se debe). La exigibilidad de las reglas (enforcement) deriva de las sanciones asociadas a su incumplimiento que impone bien una autoridad externa, bien la acción cooperativa de los propios agentes implicados. Las reglas decantan un conocimiento socialmente compartido, proveen información acerca de las conductas esperadas de los agentes, facilitando la coordinación entre ellos, y sistematizan los comportamientos que una sociedad considera como aceptables. El ejemplo más ilustrativo de este componente institucional lo proporcionan las leyes vigentes en una sociedad, que obligan un comportamiento reconocible y anticipado por parte de los agentes sociales», precisan ALONSO, J. A., y GARCIMARTÍN, C., «Acción colectiva y desarrollo. El papel de las instituciones», Editorial Complutense, Madrid 2008, pp. 60-61, y, con anterioridad, en p. 60. tras aludir a los conceptos sobre las instituciones de Nort, Ostrom, Nelson, Lal, Aoki, Parson Elster Huewicz, Willianson, Young, Bowles y Greif, optan por el concepto integrador definiendo a las instituciones como un «sistema de diversos factores sociales, reglas, normas, creencias, valores y organizaciones, que conjuntamente motivan una regularidad en el comportamiento individual y social», analizando, de seguido cada uno de esos elementos; El «institucionalismo histórico» considera que la institución son «normas», STEINMO, S., «Institucionalismo histórico», en «Enfoques metodológicos de la ciencias sociales» (Della Porta, D. y Keating, M., Eds), Ediciones AKal S. A., p. 137; Otro concepto de institución se encuentra en RAWLS, J., op. cit (Teoría de la Justicia), p. 76, que concluye, en p. 77, que «una institución y por tanto la estructura básica de la sociedad, es un sistema de normas».
«La sociedad bien ordenada es una sociedad ideal, las nuestras no», afirma QUERALT LANGE, I., op. cit. (Igualdad, suerte y justicia), p. 51; RAWLS, J., op. cit (Teoría de la Justicia), p. 22 y 24, indica que una sociedad humana está bien ordenada cuando ocurre que: «1) cada cual acepta y sabe que los otros aceptan los mismos principios de justicia, y 2) las instituciones sociales básicas satisfacen generalmente estos principios y se sabe generalmente que lo hacen», y «tomadas en conjunto, como esquema, las instituciones más importantes definen los derechos y deberes del hombre e influyen sobre sus perspectivas de vida, sobre lo que pueden esperar hacer y sobre lo que hagan», y son constitutivas de la «estructura básica», en cuyo seno hay desigualdades profundas»; LARENZ, K., «Metodología de la ciencia del Derecho», Editorial Ariel, Barcelona 2001, p. 464, considera que las instituciones jurídicas son regulaciones resultantes de las normas, cercanas a lo que denomina tipos jurídico-estructurales (regulaciones parciales en sí conexas), de la que trata en pp. 460-465, aduciendo, en p. 467, que la técnica jurídica «siempre se ha de mantenerse la vista por encima de las fórmulas positivas hacia la idea, el núcleo de sentido de las instituciones jurídicas, que en ellas y por medio de ellas se mantiene».
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Sobre sistema normativo MENDONCA, D. (ed.), «Compendio de una teoría analítica del derecho. Alchourrón y Bulygin en su textos», Marcial Pons, Madrid 2011, pp. 51-56 y 89-92.
Acerca del soft law afirma PÉREZ LUÑO, A. E., «La deconstrucción de la ley en el constitucionalismo global», en Paradigmas y desafíos de constitucionalismo democrático, (Garrido Gómes, M.ª I, y Espinoza de los Monteros, editores), Editorial Comares, S. A., Granada 2014, pp. 117-118.
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Fundada en 1892 con el propósito y encargo de crear leyes modelo, que necesitan ser ratificadas, con modificaciones en su caso, y puestas en vigor por los diferentes Estados de la Unión
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P. e. j. la Securities and Exchange Commission.
Como precedentes pueden citarse la Uniform Partnership Act de 1917, la Uniform Limited Partnership Act de 1917, y la Uniform Business Corporation Act de 1928, elaboradas por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Esta última norma uniforme como precedente muy significativo. Su preparación realmente comenzó 10 años antes, cuando el citado Comité recibió encargo de acometer el trabajo de elaborar una Federal Corporation Act, tras tres años de trabajo, en 1943, aquel Comité presento un texto. Requerido para que elaborara un texto modelo utilizable por las Estados, tras otros tres años de trabajo, presentó la Model Business Corporation Act, sucesivamente revisada.
Sobre el gobierno por la ley o règne de la Loi GARCÍA E ENTERRÍA, E., «La lengua de los Derechos», (tercera edición), Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 127-176.
