Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 23

La regulación antitrust norteamericana se ha fundamentado sobre la Sherman Act o Sherman Antitrust Act (1890); la Clayton Act o Clayton Antitrust Law (1914); la Federal Trade Commission Act (1914); y la Hart-Scott-Rodino Act (1976).

De ellas la Section 7 de la Clayton Act, 15 U.S.C. § 18, y las Sections 1 y 2 de la Sherman Act, 15 U.S.C. §§ 1, 2175), son especialmente relevantes a los efectos de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. Concretamente la sección 7 de la Clayton Act prohíbe las fusiones si producen o pueden producir el efecto de alterar sustancialmente la competencia o generar situaciones monopolísticas tanto mediante fusiones horizontales176) como verticales177), incluso cuando no existe una previa relación entre las sociedades participantes en la fusión ni por el mercado relevante, considerado tanto por los productos o servicios como por la geografía o ubicación del mismo178).

Con la Sherman Act se inicia el desarrollo moderno del Derecho Antimonopolio, constituyendo un hito jurídico que señala el momento inicial del moderno derecho de la competencia. Inicialmente el Antitrust Law americano pretendía únicamente limitar la dimensión de las grandes empresas, especialmente en algunos sectores, como el del petróleo o el de los ferrocarriles, impidiendo la concentración mediante la prohibición de los «trust». Esta idea o concepto inicial se fue extendiendo hasta llegar a constituir el actual Derecho Antitrust norteamericano bajo la premisa de que la libre concurrencia o interacción de las fuerzas económicas generaría una mejor asignación de recursos, con consecuencias políticas nada despreciables y favorables al mantenimiento de estructuras e instituciones democráticas en todos los niveles. En definitiva, mediante aquella norma se pretendía implantar el «principio de economía de mercado abierta con libre competencia».

Las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas están limitadas por la Sherman Act, especialmente desde 1982179), en la medida que afecten o puedan afectar al comercio con otras naciones («with foreign nations»). En el mismo sentido se han interpretado las secciones 7 y 8 de la Clayton Act180). Los supuestos típicos prohibidos constituyen «de facto mergers» a los que se llega mediante la constitución de joint ventures181), en cuanto tengan consecuencias, directas o indirectas sobre el comercio USA, lo que plantea problemas de jurisdicción y ha dado lugar a la conclusión de acuerdos de colaboración (international cooperation ageements), generalmente bajo los auspicios de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)182).

En un sentido similar, las secciones 1 y 2 de la Sherman Act, la sección 5 de la Federal Trade Commission Act, y, especialmente, la sección 7 de la Clayton Act califican como prácticas prohibidas las fusiones, sin discriminación de actividades o ramas del comercio, siempre que puedan reducir significativamente la competencia o pueda crear un monopolio. Cuando se trate «de facto mergers», es la ley Hart-Scott-Rodino, sobre Mejoras Antimonopólicas de 1976, la que establece, en particular, la obligación de comunicar a la Federal Trade Commission y al Departamento de Justicia, con alteridad a que se lleve a efecto cualquier adquisición de acciones o activos que pueda sobrepasar determinados límites, tanto referidos al tamaño de las empresas intervinientes como a la transacción en sí misma considerada.

Así, en particular, al objeto de controlar y evitar los eventuales efectos negativos para los mercados de las fusiones, se requiere la previa notificación al objeto de obtener la autorización para su realización de una fusión cuando: (i) las empresas interviniente actúen en el comercio interestatal; (ii) una de las empresas participantes tenga unas ventas totales anuales o un total de activos igual o superior a 100 millones de dólares y la otra un total anual de ventas o un total de activos igual o superior a 10 millones de dólares; (iii) si como resultado de la fusión la entidad absorbente mantiene acciones u otros valores con derecho a voto u otros activos de la entidad absorbida por un importe superior a 15 millones de dólares, o el 50% o más de las acciones con derecho a voto o activos de una empresa con un total anual de ventas o de activos de, al menos, 25 millones de dólares.

Las notificaciones han de efectuarse en determinados plazos183), y los órganos encargados de la aplicación de las leyes antitrust deben prestar particular atención a los denominados Horizontal Merger Guidelines 184). Mediante esas notificaciones los órganos encargados de la aplicación de las normas antitrust evalúan las fusiones o transacciones propuestas y tomar, en su caso, las medidas necesarias para impedir la realización de la fusión. De esta manera, si uno de estos organismos considera después de su examen que una propuesta de fusión atentaría contra las leyes, debe interponer la correspondiente demanda ante los Tribunales para que prohíban la realización de la fusión, antes de que se lleve a cabo.

Son órganos encargados de desarrollar las investigaciones y aplicar las normas antimonopolio el Departamento de Justicia, a través de la Antitrust División y la Comisión Federal de Comercio, a través del Bureau of Competition. Asimismo, y además de aquellos organismos, existen otras agencias federales administrativas que participan en la investigación y evaluación de las fusiones o concentraciones que se puedan producir en la actividad o industria que supervisan185).

La Antitrust Division del Department of Justice (DOJ), tiene atribuida la defensa y promoción de políticas pro-competitivas, protegiendo la competencia efectiva mediante la aplicación de las leyes Antitrust. Igualmente, interpone acciones judiciales civiles y criminales en el supuesto de infracciones a la Ley, solicitando la aplicación de multas y penas de prisión. También puede solicitar órdenes judiciales de prohibición de las actuaciones contrarias a las políticas y normas Antitrust. Asimismo, interviene y participa en los procedimientos que se refieran a la aplicación de las leyes Antitrust y que se desarrollen ante agencias federales administrativas y colabora y coopera con los fiscales o y con los organismos encargados de aplicar las leyes Antitrust o antimonopolio de los diferentes Estados.