Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 36
2. LA ADAPTACIÓN DE NUESTRO DERECHO NACIONAL INTERNO A LA DIRECTIVA (UE) 2017/1132 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 14 DE JUNIO DE 2017 SOBRE DETERMINADOS ASPECTOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES
ОглавлениеLa adaptación del derecho nacional o interno español a la Directiva de Fusiones Transfronterizas se efectuó mediante la adaptación de la69) Ley de Modificaciones Estructurales a la Directiva 2005/ 56 ‒que recogía las previsiones que posteriormente fueron objeto de consolidación junto a otras regulaciones en la actualmente vigente Directiva de Fusiones Transfronterizas (Directiva 2017/1132)‒, siendo el resultado su «contaminación» por aquella Directiva70), de tal manera que las soluciones que incorpora se proponen establecer un marco favorable a las fusiones transfronterizas71). Esta regulación prepara nuestro sistema jurídico «para el creciente proceso de internacionalización de los operadores económicos»72).
No es que con anterioridad a la Ley de Modificaciones Estructurales no se pudieran llevar a cabo las fusiones transfronterizas, es que estas se efectuaban en un marco extremadamente complejo73).
La Ley de Modificaciones Estructurales en sus artículos 27 (norma de colisión), 55 (régimen jurídico aplicable ‒a las fusiones transfronterizas intracomunitarias), y 58, (límites a la aplicación del derecho extranjero por razones de orden público económico)74), diferencia los supuestos transfronterizos en: (i) los que intervienen una o más sociedades españolas y una o más sociedades de Estados miembros perteneciente la Unión Europea; y (ii) aquellos en los que las sociedades extranjeras que intervienen en la fusión no son nacionales de ningún Estado miembro de la Unión Europea, a salvo de las españolas intervinientes en el proceso. En el primer supuesto, la fusión se regirá por lo dispuesto en aquella ley (capítulo II, arts. 54 a 67, en los que se efectúa una remisión al régimen general de la fusión) y, en el segundo supuesto, hay remisión a las leyes personales correspondientes (artículo 27.275)), con lo que se produce una mayor y compleja internacionalización76).
La Ley de Modificaciones Estructurales «distingue tres niveles de regulación, según cabe deducir de su art. 27: Primero, diferencia el régimen jurídico aplicable a las fusiones internas y a las fusiones transfronterizas. Segundo, dentro de estas últimas fusiones transfronterizas, distingue dos tipos de fusiones: las extracomunitarias y las intracomunitarias. Tercero, dentro de éstas últimas fusiones transfronterizas intracomunitarias en sentido amplio, distingue entre las que dan origen a una sociedad supranacional, como la SE, y las que dan origen a una sociedad doméstica, cuyo régimen se desarrolla en el capítulo II del Título II de la LME, que ha incorporado la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas»77).
La LME amplía el marco de actuación previsto por la Directiva de Fusiones Transfronterizas a las fusiones transfronterizas extracomunitarias, bien que no separándose de los criterios establecidos en la citada norma, al indicar, en su artículo 27.278) que «la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales, sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y, en su caso, del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas». Esa referencia «sin perjuicio» no resulta excluyente, tampoco inclusiva, pero muestra una disposición legislativa favorable a su aplicación integradora mediante «analogía legis» o «analogía iuris imperfecta»79).
Asimismo, puede inferirse que en la propia LME existe una llamada indirecta a la aplicabilidad, al menos vía interpretativa, de la Directiva de Fusiones Transfronterizas, a las fusiones transfronterizas no comunitarias. Con ello se eluden los supuestos irresolubles que se producen por la mera acumulación de jurisdicciones y la aplicación «distributiva» o «cumulativa» de las leyes personales de las sociedades anónimas participantes en la fusión, obligando a adaptaciones interpretativas, más o menos discutibles, en cada caso80). Esta opción legislativa puede llegar a hacer extremadamente difícil la fusión transfronteriza de sociedades anónimas cuando los ordenamientos jurídicos a aplicar carezcan de una mínima homogeneidad81). Ciertamente, la previsión contenida en el artículo 27.2 LME «implica que para que sea factible la fusión es necesaria una cierta homogeneidad entre las regulaciones: Por una parte, sólo será posible si existe un concepto común de la modificación estructural que se quiere realizar (por lo que)será necesario en caso de fusión que se reconozca a la misma con las mismas características fundamentales (….).Por otra parte, sólo será posible si la fusión transfronteriza se admite por las leyes nacionales de todas las sociedades involucradas 82) , lo cual generalmente ocurre 83) . Pudiéndose además concluir que, respecto de las fusiones transfronterizas extracomunitarias, aquella Directiva mantiene todo su valor de regulación más que indicativa, a través de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea, que están obligados a adaptar sus ordenamientos internos al contenido de la misma. Efectivamente, aunque la Directiva 2005/56 no sea directamente aplicable, indudablemente la regulación de la fusión intracomunitaria servirá de guía para esta operación, sobre todo en cuanto al régimen procedimental y de coordinación de registros» 84) .
Los elementos comunes de los artículos 27 y 55 de la LME y la Directiva de Fusiones Transfronterizas, en relación con las sociedades anónimas, son esenciales. Hay igualdad material y no ofrecen dudas, se trata de la apelación a las leyes personales ‒que para las sociedades anónimas españolas es la propia LME‒, lo que permite la aplicabilidad de ambas normas a toda clase de fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, comunitarias y extracomunitarias, si se dan los presupuestos antes indicados85).
La inatacabilidad de las fusiones transfronterizas intracomunitarias previsto en el artículo 54 del Proyecto de Ley de la LME, conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Directiva 2017/1132, acabó extendiéndose a todo tipo de fusiones inscritas, bien que con ciertas limitaciones intrínsecas, como el que la fusión se hubiera producido conforme a lo previsto en la propia LME («ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley», artículo 47.1). Igualmente, se «limita la impugnabilidad de los acuerdos de fusión a las causas de nulidad por contradicción con Ley, mientras que impide (…) la impugnación de los acuerdos de fusión por causas de anulabilidad, consistentes en la contradicción con los estatutos o la lesión de los intereses sociales, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (…). En todo caso, procede hacer constar que esta solución de extender a todo tipo de fusiones la inatacabilidad que predica la Directiva 2005/56 (…), no ha sido acogida en las leyes de los Estados comunitarios de nuestro entorno, que la circunscriben a este tipo particular de fusiones armonizadas por aquella Directiva»86).
TODD, E., «Después de la democracia», Ediciones Akal, S. A., Madrid 2010, p. 215.
Relevante el comentario a este respecto COLOMER, J. M., «El gobierno mundial de los expertos», Editorial Anagrama, S. A., Barcelona 2015, , p. 22.
Los expertos sustituyen a los políticos en la gobernanza mundial, afirma COLOMER, J. M., op. cit. (El gobierno mundial de los expertos), pp. 10-20 y 204; «Las causas de la confusión entre Estado y Gobierno son, principalmente, cuatro: la persistencia de la imagen de la Polis griega ‒de la Ciudad como expresión simbólica de lo Político‒, la ambigüedad de la palabra Estado, el contractualismo y el concepto de soberanía», precisa NEGRO, D., «Gobierno y Estado», Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid-Barcelona 202, p. 13.
Así, PÉREZ SERRANO, N., «Tratado de Derecho Político», Segunda edición, Editorial Civitas, S. A., Madrid 1984, p. 239.
VERDROSS, A., «Derecho internacional público», Aguilar, S. A., de Ediciones, Madrid 1967, pp. 42-45 y 427.
GARCÍA PASCUAL, C., «Norma Mundi. La lucha por el Derecho Internacional», Editorial Trotta, Madrid 2015, p. 18.
VERDROSS, A., op. cit. (Derecho internacional público), p. 452, que afirma que se trata de «una confederación de vocación universal, formada principalmente por Estados soberanos y que en consecuencia no ejerce un poder directo sobre los súbditos de sus miembros. Tan sólo puede ejercer un poder de mando directo sobres sus funcionarios y en ciertas circunstancias sobre los habitantes de territorios bajo fideicomiso»; «A menudo se afirma, con evidente plausibilidad, que en el futuro previsible resulta realmente imposible tener un Estado mundial», afirma AMARTYA SEN, «La idea de la Justicia», Taurus-Santillana Ediciones Generales, S. L., Madrid 2010.
El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y que entró en vigor el 24 de octubre del mismo año, establece lo siguiente: «Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII»; VERDROSS, A., op. cit. (Derecho internacional público), p 433, advierte que no obstante «esta prohibición de intervenir en los asuntos internos no es absoluta».
«La legitimidad de las organizaciones internacionales ya no depende, o al menos ya no depende únicamente, de los Estados que las han creado sino de las organizaciones y de los sujetos que interactúan en la economía global», afirma GUTIÉRREZ-SOLANA JOURNAUD, A., «La legitimidad socia de las organizaciones internacionales. Estudio de las percepciones estatales y de la sociedad civil de la ONU, OMC y OIT», Marcial Pons, Madrid 2014, p. 28, efectuando un desarrollo pormenorizado en pp. 39-37.
COLOMER, J. M., op. cit. (El gobierno mundial de los expertos), p. 258; También SOLANA, J., «El desafío de la nueva ruta de la seda», Diario El País del martes 7 de abril de 2015, p. 29.
Antes G-7, G-8, G-8+5, pudiéndose aludir al G-5 y G-10.
Sobre la «gobernanza económica europea», VELA DÍAZ, R., «La gobernanza económica Europea: Una aproximación a su incidencia en los sistemas de relaciones laborales», Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), núm. 385, abril 2015, pp. 13 ss., especialmente, pp. 18-24.
CAZORLA PRIETO, L. M., «El gobierno de la globalización financiera: Una aproximación jurídica», discurso leído el día 15 de diciembre de 2010 en el acto de su recepción como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 2010, p. 117.
Consejo de Estabilidad Financiera, Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Consejo Internacional de Normas de Contabilidad (IASB), Foro Internacional de Reguladores Independientes de Auditoria (IFIAR), Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS), Organización Internacional de Comisiones del Mercado de Valores (IOSCO), Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (ISIS), Organización Mundial del Comercio (OMC), principalmente
Una panorámica completa de los significados atribuidos a la palabra «Derecho» puede verse en VALLET DE GOYTISOLO, J. B., «Las definiciones de la palabra Derecho y los múltiples conceptos del mismo», RALJ, Madrid 1998.
Afirma CAZORLA PRIETO, L. M., op. cit. (El gobierno de la globalización financiera: Una aproximación jurídica), p. 120, que los acuerdos de los organismos aludidos «aunque tengan carácter extrajurídico, desempeñan una función de transcendencia jurídica cual es la de constituir fuente material del Derecho en última instancia».
GARCÍA PASCUAL, C., «Norma Mundi. La lucha por el Derecho Internacional», Editorial Trotta, Madrid 2015, p. 43, donde afirma lo siguiente: «El derecho cosmopolita constituye el último estadio de un camino que lleva a la paz, es, por tanto, un deber ser o un ideal al que la moral nos hace tender, pero también es un ser: hacia lo que de hecho ya camina la humanidad».
FINCH, J., «Introducción a la teoría del Derecho», Editorial Labor, S. A., Barcelona 1977, p. 195.
CALVO CARAVACA, A.-L., «La autonomía de la voluntad como principio informador del Derecho internacional privado en la sociedad global»
Así, GARCÍA PASCUAL, C., op. cit. (Norma Mundi. La lucha por el Derecho Internacional), pp. 80-81.
FALCON Y TELLA, M. J., «Concepto y fundamento de la validez del Derecho», Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense-Editorial Civitas, S. A., Madrid 1994, pp. 134-142.
Con carácter general ha de aludirse a la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de junio de 2011, sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas (2011/2013(INI)), (2012/C 380 E/09).
Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de septiembre de 2008, sobre un Marco Común de Referencia para el Derecho contractual europeo (2009/C 295 E/09), que define el proyecto académico de Marco Común de Referencia (MCR) (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference «DCFR»), presentado a la Comisión a finales de 2007, como «un documento académico», indicando que «la posible selección de las partes del proyecto de MCR que deben integrarse en el próximo documento de la Comisión constituye un ejercicio de carácter eminentemente político». También Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Un Derecho contractual europeo más coherente. Plan de acción. (2003/C 63/01), así como la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho Contractual Europeo. Bruselas, 11.07.2001COM (2001) 398 final.
De interés la pregunta de RODRIK, D., «La paradoja de la globalización. Democracia y futuro de la economía mundial» Editorial Antoni Bosch editor, S. A., Barcelona 2011, pp. 227-251.
«En verdad el Derecho estatal no puede ni debe ser considerado aun orden jurídico total e independiente, sino que, por el contrario, debe ser considerado como una especie de orden provincial de un orden jurídico superior y más extenso, a saber, como parte de un orden jurídico internacional y como subordinado al Derecho internacional», afirma RECASENS SICHES, L., op. cit. (Tratado General de Filosofía del Derecho), p. 294.
En ese sentido se pronuncia CARBONE, S. M., «I principi UNIDROIT quale soft law applicabile ai contratti del commercio internacionales: Tra autonomía privata e ordinamienti statali», Diritto del Commercio Internazionale. Paractica internazionale e diritto interno, núm. 26.4, Octubre-Diciembre 2012, pp. 809 ss.; En el dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea, sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo de 17 de julio de 2001 (COM (2001) 398 final), puntos 1.4 y 1.10, «la aplicación de las directrices elaboradas por (...) comisiones de juristas o por organizaciones profesionales sigue siendo voluntaria para las partes. Son elementos de una especie de lex mercatoria suplementaria (...), los servicios, en particular los financieros, inversiones y seguros, no han sido objeto de convenios ratificados y vigentes de las Naciones Unidas (...), pero existe un soft law importante en éstos ámbitos»; «Una de las consecuencias de la actividad de Estado y de los nuevos actores en el proceso de acuñación de las normas jurídicas es la del surgimiento de fuentes del Derecho e instrumentos jurídicos distintos a los propios de la producción monopolística del Derecho por parte del Estado en sentido amplio. Esto es fruto de la aparición de fuentes e instrumentos en los que participan los operadores privados que actúan en distintos sectores de la actividad económica combinadamente con el sector público, e incluso integrados en organismos de este sector. (...). El «soft law» es uno de los ejemplos paradigmáticos a los que intenta dar cobertura la nueva gobernanza. Mediante instrumentos ajenos al sistema de fuentes, la Administración puede adoptar normas en las que participen todos los sectores afectados por la decisión, o incluso pueden ser actos adoptados por los propios particulares. De la misma manera el «soft law» puede incorporar mecanismos de aprobación de normas de den naturaleza legal o reglamentaria. Incluso cabe la posibilidad de que las normas de «soft law» sean el resultado de un acuerdo entre sujetos públicos y privados, otorgando a la Administración un papel secundario que facilita la regulación desde instancias más cercanas al ciudadano. Esta aplicación flexible también se traduce en la vertiente de los efectos, al admitir que el «soft law» sea vinculante o no en función de lo que establezca el hard law (…) muchas de las normas que emanan de los distintos cuerpos que aspiran a gobernar la globalización (...) responden a las características predicables del llamado «soft law». Otro tanto cabe decir de las normas procedentes de la Unión Europea, y hasta en la legislación (...) de los Estados articulada a través de los instrumentos tradicionales de creación del Derecho que empiezan a deslizar normas identificables con lo que conocemos con aquella denominación extranjerizante. Esta fenómeno jurídico-normativo se explica por las siguientes razones pro el surgimiento de este tipo de normas en el campo internacional (...), una de las cunas del llamado «soft law»; por la amplitud de su objeto, que comprende aspectos más o menos concretos del gobierno de la globalización (...); por el método del consenso con el que se suelen elaborar las reglas (...) y por la flexibilidad procedimental que suele acompañar a su preparación y aprobación; por la combinación de elementos públicos y privados que se suele dar en los mismos generadores de reglas (...) aplicables a escala global; por la diversidad, profunda muchas veces, que se da entre las distintas culturas jurídicas tanto en los que tienen que preparar o aprobar tales reglas (...) como en los variados destinatarios de ellas que se extienden por todo el mundo; por la textura tan amplia y flexible de la que se revisten las reglas (...), y en fin, por sus distintos efectos, que pueden ir desde lo indicativo u orientativo sin efecto jurídico directo a lo preceptivo con efecto jurídico directo como puede ocurrir en el seno de la Unión Europea o a la normativa que los Estados van incorporando procedente de la Unión europea o de los distintos organismos regulatorios integrados en el gobierno de la globalización», dice CAZORLA PRIETO, L. M., op. cit. (El gobierno de la globalización financiera: Una aproximación jurídica), pp. 122-123; Procede recordar la afirmación de AGUILAR NAVARRO, M., «Ensayo de delimitación del Derecho Internacional Económico», Universidad Complutense. Servicio de Publicaciones, Madrid 1971, p. 51, según la cual «la aportación de los particulares, de los grupos profesionales, constituye un problema complejo (...). Si nos fijamos en la formación de los núcleos esenciales, (...) llegaremos a la conclusión de que este nuevo sistema jurídico destinado al comercio y economía internacional tiene su acta de nacimiento en los archivos de estas instituciones. El dato es real y perfectamente explicable. El Derecho, por lo general, se ve suscitado por la necesidad, por la práctica (…). Tenemos la sensación de que en estos cauces se forma un derecho más real, más espontáneo y auténtico»; MARTÍNEZ MARTÍNEZ, D. F., «La armonización del derecho societario europeo en el siglo XXI: un análisis sistemático desde la integración uniformes de las fuentes comunitarias», RdS núm. 30, año 2008-1, p. 274; «la potencialidad de los operadores jurídicos para crear Derecho es enorme», afirma MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., «Notas a propósito de la codificación mercantil», AARAJL núm. 35, 2005, p. 699.
MARTÍNEZ MARTÍNEZ, D. F., op. cit. (La armonización del derecho societario europeo en el siglo XXI: un análisis sistemático desde la integración uniformes de las fuentes comunitarias), pp. 274-275.
CALVO CARAVACA, A.-L., op. cit «(La autonomía de la voluntad como principio informador del Derecho internacional privado en la sociedad global)», p. 272, también GROSSI, P., «Mitología jurídica de la modernidad», Editorial Trotta, S. A., Madrid 2003, p. 64.
GARCÍA PASCUAL, C., op. cit. (Norma Mundi. La lucha por el Derecho Internacional), p. 246,
Así los califica el «Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas», de fecha 14 de octubre de 2013, elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, apartado 2.1 párrafo cuarto.
A título de ejemplo se puede citar a la Cámara Internacional de Comercio (ICC)
SOROS, G., op. cit. (La crisis del capitalismo global), p. 157
A ellos se refiere GIRÓN TENA, J., «Introducción», en AAVV. Estudios y Textos de Derecho de Sociedades de la Comunidad Económica Europea, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid 1978, pp. 26-27.
SOROS, G., op. cit. (La crisis del capitalismo global), p. 161.
SOROS, G., op. cit. (La crisis del capitalismo global), p. 161.
Tomado del Considerando Primero de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa las fusiones transfronterizas de sociedades de capital.
Según el Considerando 55 de la Directiva 2017/1132.
Que ha sido modificada por la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, y por la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012. Su denominación es criticada por MARTÍ MOYA, V., «Armonización en materia de concentraciones intraeuropeas: la última directiva sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital», RdS núm. 27, año 2006-2, p. 302, afirmando que «no podemos desaprovechar la ocasión para realizar una valoración crítica del término transfronteriza, en referencia a la fusión entre sociedades de distintos Estados miembros de la UE. En nuestra opinión, esta palabra no se inserta adecuadamente en la filosofía que impregna las actuaciones europeas desde la introducción del Mercado Único, cuya definición es proporcionada por art. 14TCE y cuya consecución es una de las primeras y tradicionales aspiraciones de la Unión. Precisamente, este concepto de mercado único persigue la supresión de las fronteras físicas entre Estados miembros. Y aunque pueda entenderse que la existencia de barreras jurídicas de índole nacional puede servir como justificación de la utilización del término transfronteriza para la fusión de sociedades de distintos Estados miembros, hemos de recordar que el término “frontera” está íntimamente asociado, no a las trabas de índole jurídica e inmaterial, sino s los límites o confines físicos de los Estados. Manifestamos, por tanto, nuestra preferencia por el término “intracomunitaria”, más correcto, tanto teleológica como terminológicamente, y cuyo uso se revela más conveniente al efecto de fomentar una conciencia comunitaria».
Vid a este respecto CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. opus cit. (El Derecho Internacional Privado y la actividad de las sociedades mercantiles), pp. 190-194.
LEXIDALE/BECH-BRUUN, op. cit. (Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive), p. 5, precisa que la Directiva 2005/56 ha inaugurado una nueva era en las fusiones transfronterizas en Europa («the Directive has ushered in a new age for cross-border mergers»), ofreciendo un interesante cuadro de la evolución de las fusiones transfronterizas en Europa en el período 2008-2012 (la Directiva debió se transpuesta a los ordenamientos nacionales «a más tardar el 15 de diciembre de 2007», según su artículo 19).
Pueden citarse como las más relevantes el Caso Sarrió, S.A.-Reno de Medicis, S.p.A., a cuyo respecto vid. TAPIA HERMIDA, A. J., «Métodos de Concentración Transfronteriza Intracomunitaria de Sociedades cotizadas: Fusiones, OPAS y Otros Métodos Alternativos. Las Directivas 2004/25/Ce y 2005/56/CE», Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Universidad Complutense, 2007/9, Marzo 2007, p. 19; También vid. sus comentarios en «Fusiones y OPAS transfronterizas», Thomson-Aranzadi. S. A., Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 92,111, 114, 116, 117, 123 y 127; Caso Grupo Roland, sobre el que afirma TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Métodos de Concentración Transfronteriza Intracomunitaria de Sociedades cotizadas: Fusiones, OPAS y Otros Métodos Alternativos. Las Directivas 2004/25/Ce y 2005/56/CE); también vid. sobre el Caso Samart S.A. y Belmart S.A., TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Fusiones y OPAS transfronterizas), p. 92; sobre esta fusión también TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Fusiones y OPAS transfronterizas), pp. 92-93.
Alude a este requisito TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Fusiones y OPAS transfronterizas), p.p. 90-91.
MARTÍ MOYA, V., op. cit. (Armonización en materia de concentraciones intraeuropeas: la última directiva sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital), pp. 299-300.
MAMBRILLA RIVERA, V., «Particularidades de la fase preparatoria y decisoria», en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S. A., Cizur Menor (Navarra) 2009, p. 882.
TORRALBA MENDIOLA, E., «Capítulo IV. Aspectos internacionales de las operaciones societarias», en Adquisiciones de empresas, Gómez-Acebo & Pombo/Thomson Reuters-Aranzadi. Cizur Menor (Navarra) 2013, p. 256.
Según su artículo 1 la Directiva se aplica «a las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tengan su domicilio social, su centro de efectiva administración o su principal establecimiento dentro de la Comunidad, si al menos dos de ellas están sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes»; Los Estados miembros de la Unión Europea han pasado, desde su fundación, de 6 a 28, ostentando actualmente tal condición: Alemania (1952), Austria (1995), Bélgica (1952), Bulgaria (2007),Chipre (2004), Croacia (2013), Dinamarca (1973), Eslovaquia (2004), Eslovenia(2004), España(1986), Estonia(2004), Finlandia (1995), Francia(1952), Grecia (1981), Hungría (2004), Irlanda (1973), Italia (1952), Letonia (2004), Lituania (20040), Luxemburgo (1952), Malta (2004), Países Bajos (1952), Polonia (2004), Portugal (1986), Reino Unido (1973) -sin perjuicio del BrExit, actualmente en proceso-, República Checa (2004), Rumanía (2007) y Suecia (1995); Estados o países candidatos la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Islandia, Montenegro, Serbia y Turquía, y Candidatos potenciales Albania, Bosnia y Herzegovina y Kosovo; Afirma JIMÉNEZ DE PARGA, M., «No simplifiquemos Europa», ABC, de 23 de julio de 22002, p. 3(La Tercera), «la realidad que quiere describirse es, sin embargo, tan singular que necesitamos un nuevo concepto. Los tradicionales –por cierto, todo de origen europeo‒ no nos sirven para referirnos con propiedad un fenómeno que acredita otra vez a este pequeño Continente como el espacio de mayor efervescencia intelectual y política en la historia de la humanidad»; «la Unión europea es la potencia exportadora de normatividad en esta era global. Es una potencia normativa o reguladora global cuyas reglas, con indudables efectos extraterritoriales, contribuyen a la gobernabilidad de la sociedad global: Nuestra cultura grecorromana está vinculada a la fuerza de la norma como instrumento de resolución de los conflictos y de los problemas económico-sociales frente a la visión del poder militar», afirma MANGAS MARTÍN, A. «La UE. De la periferia a actor global civil», El Mundo del 17 de diciembre de 201, p. 23.
Debe señalarse que la regulación de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas en el marco de la Unión Europea está en evolución y revisión y que, a este respecto, está en ciernes en la actualidad la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, de 25 de abril de 2018.
Afirma MANGAS MARTÍN, A. «La UE. De la periferia a actor global civil», El Mundo del 17 de diciembre de 201, p. 23, que precisa: «Nuestra cultura grecorromana está vinculada a la fuerza de la norma como instrumento de resolución de los conflictos y de los problemas económico-sociales frente a la visión del poder militar»; DIEZ DEL CORRAL, L., «El rapto de Europa», Alianza Editorial, s. A., Madrid 1974, especialmente pp. 100-107.
Una perspectiva general en MAMBRILLA RIVERA, V., op. cit. (Particularidades de la fase preparatoria y decisoria), pp. 864-881.
Rapport introductif concernat le projet de convention sur le fusion internationale de societés anonymes, Bulletin des Commumautés Européennes, Supplément 13/73, vid. p. 32.
Terminado el Proyecto de convenio sobre el Reconocimiento Mutuo de las Sociedades y Personas Morales, un grupo de trabajo constituido por delegados de Estados miembros y por expertos de la Comisión, comenzó el 31 de marzo de 1965 los trabajos de elaboración de un proyecto de Convenio sobre fusión internacional de sociedades. Bajo la presidencia del profesor Berthold Goldman, participando representantes de la Dirección General del Mercado Interior, dependiente de la Comisión de las Comunidades, formulando observaciones el Secretariado de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya. En su Memorándum de 1 de diciembre de ese año 1965, la Comisión señaló que salvo en el caso de algunas escasas excepciones, desde el punto de vista económico, el tamaño de las empresas de los Estados miembros no correspondía ni a las exigencias del vasto mercado a que daba lugar la unificación progresiva de los mercados nacionales ni a las de la competitividad de aquellas empresas en la concurrencia de terceros Estados. Según la comisión, el Mercado Común, exigía empresas de talla, a fin de que las ventajas de la producción en masa y de la investigación científica y tecnológica aprovechen, sin restricción, a 180 millones de consumidores, por lo que numerosas empresas europeas deberían adaptarse al mismo, mediante su crecimiento interno o mediante «la fusión con otras empresas».
En el otoño de 1972, tras siete años de trabajos, Goldman y su grupo de trabajo, presentó el «Proyecto de Convención sobre la fusión internacional de sociedades anónimas», con un Informe Introductorio, en el que se exponían las ideas que motivaban el proyecto comunitario sobre fusiones, y que eran las siguientes. En primer lugar, las necesidades y planteamientos económicos del Mercado Común exigían la modificación de las estructuras y dimensiones de la mayoría de las empresas de los Estados miembros de la C.E.E., y la fusión internacional de empresas era un buen instrumento para lograr las dimensiones mejores u óptimas, pero se advertía que la fusión no era la panacea ni podía emplearse ilimitadamente y sin reservas, porque su utilización indiscriminada y masiva iría incluso contra objetivos comunitarios, en cuanto que haría perder su papel específico a las pequeñas y medianas empresas, favoreciendo la creación de posiciones dominantes, además de conllevar, entre otras consecuencias, sacrificios de los intereses de los trabajadores asalariados. En segundo, lugar la fusión era la forma jurídica más perfecta y deseable para la concentración de empresas, puesto que hacía coincidir las unidades económica y jurídica de las empresas fusionadas, sustituye por una a varias personalidades jurídicas, garantizando una más fluida y unificada gestión en comparación con los demás modelos de concentración empresarial. Entretanto, el 16 de mayo de 1970 la Comisión había presentado al Consejo una propuesta de Tercera Directiva. Con fecha 9 de octubre de 1978, el Consejo de Ministros de la Comunidad acordó aprobar la Tercera Directiva del Consejo, fundada en el art. 54, parágrafo 3, g) del Tratado relativa a la fusión de sociedades anónimas, que fue publicada en el Journal Officiel des Communautés Européennes el 20 octubre de 1978. En el Memorándum la Comisión afirmaba que «la creación de un mercado único para todos los productos, la libre circulación de las personas y los medios de producción en el interior del espacio comunitario no tiene como consecuencia solamente la ampliación de ventas de las empresas europeas e intensificar la consecuencia en el mercado de los seis. La unión económica así creada modifica profundamente los datos de la estrategia de las empresas comunitarias y les obliga a revisar sus métodos, y con frecuencia, sus dimensiones, para adaptarse a las nuevas condiciones del Mercado común».
Al formularse el proyecto no existía, entre los Estados miembros de la Comunidad ningún convenio, ni siquiera bilateral, sobre fusiones. Solamente el artículo 154 de la Ley francesa de 24 de julio de 1966 sobre sociedades comerciales, y del artículo 4.2.° del Convenio de La Haya de 1956 sobre el Reconocimiento de Sociedades, Asociaciones y Fundaciones, aludían siquiera indirectamente, a las fusiones transfronterizas.
DO C 23 de 25.1.1985.
PE/113303/JUR/FIN, A2/1987/186.
DOUE serie L núm. 294 de 10.11.2001.
DOUE serie L núm. 294 de 10.11.2001.
P. ej. España, Francia, Italia y Portugal.
P. ej. Alemania y Austria
DÍAZ GRIDILLA, P., «Un supuesto de fusión transfronteriza; aproximación a la fusión entre sociedades de nacionalidad española y estadounidense», RDS núm. 29, 2007, p. 246. En LEXIDALE/BECH-BRUUN, op. cit. (Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive), apartado 3.2.1, «A New Era for Cross-Border Merger Transactions in the EU/EEA».
FALCON Y TELLA, M. J., op. cit. (Conocimiento y fundamento de la validez del Derecho), p. 142.
En ese sentido se mantiene, con moderación extrema, pero como resultado inevitable de la diversificación de la «soberanía» entre los diferentes Estados de la Unión europea, la exigencia de la «compatibilidad axipolíguica nacional». En ese sentido TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Fusiones y OPAS transfronterizas), p. 108.
Modificado por Reglamento (CE) núm. 885/2004 del Consejo de 26 de abril de 2004, Reglamento (CE) núm. 1791/2006 del Consejo de 20 de noviembre de 2006, y Reglamento (UE) núm. 517/2013 del Consejo de 13 de mayo de 2013.
DÍAZ GRIDILLA, P., op. cit. (Un supuesto de fusión transfronteriza; aproximación a la fusión entre sociedades de nacionalidad española y estadounidense), p. 246.
LARGO GIL, R., «La constitución de la Sociedad Anónima Europea», RdS núm. 18, año 2002-1, p. 103, sobre la elaboración del Reglamento 2157/2001 pp. 106-108.
Según precisa su artículo 19, «Incorporación al Derecho nacional», en un análisis general y artículo por artículo, así como sobre sus incidencias (no adaptación o adaptación incompleta o defectuosa), en LEXIDALE/BECH-BRUUN, op. cit. (Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive), pp. 147-174, y pp. 236-959, respecto de España pp. 890-913.
LEXIDALE/BECH-BRUUN, op. cit. (Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive), apartado, 3 (Main Benefits of the Directive), pp. 6-9, indica las ventajas.
Indica SEQUEIRA MARTÍN, A., op. cit. (La fundación de una sociedad anónima mediante fusión por creación de una nueva sociedad), p. 916, que «no ha sido siempre sin embargo la fusión una figura admitida por todos los ordenamientos».
Ley de Modificaciones Estructurales (LME), modificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que, a su vez, derogó el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, del mismo título.
LARGO GIL, R., «La fase previa y el proyecto de fusión» en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, t. I, Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S. A., Cizur Menor (Navarra) 2009, p. 426, que precisa «de modo que los “virus” surgen en las diversas fases que componen el procedimiento de la fusión de carácter doméstico».
BROSETA PONT, M., y MARTÍNEZ SANZ, F., «Manual de Derecho Mercantil» Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), Madrid 2010, p. 568 y 578.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, J., op. cit. (Modificaciones estructurales ante la Propuesta de Código Mercantil), p. 2.
TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias), p. 831-832, y en «Fusiones y Opas Transfronterizas», Thomsom-Aranzadi S.A. Cizur Menor (Navarra) 2007, pp. 90-95.
AGUILAR NAVARRO, M., «Derecho Internacional Privado», v. I., t. II. Parte segunda (segunda reimpresión a la 3.ª edición), Servicio de Publicaciones. Universidad Complutense. Facultad de Derecho, Madrid 1982, pp. 32-33 y 187-190.
También en los artículos 73.2, 84 y 94.2.
SABIDO RODRÍGUEZ, M. «Límites a la autonomía de la voluntad y Derecho Internacional de Sociedades: Modificaciones estructurales de sociedades», en Autonomía de la Voluntad en el Derecho Privado, consejo General de Notariado-Wélters Kluwer España, S.A., Madrid 2012, p. 124.
TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias), p. 811.
En nuestro sistema jurídico hasta la regulación efectuada en el artículo 27.2 («Régimen jurídico de la fusión») y en el capítulo II («De las fusiones transfronterizas intracomunitarias»), del título II («De la fusión») de la Ley de Modificaciones Estructurales, había de estarse al contenido del artículo 9.11, segundo apartado, CC a cuyo tenor, «e n la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales».
Sobre la diferenciación entre «analogía legis» y «analogía iuris», FALCON Y TELLA, M. J., «El argumento analógico en el Derecho», Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1991, especialmente pp. 135-144.
Por más que se pueda sostener, siguiendo a FIGA FAURA, L., «Lógica, Tópica y Razonamiento Jurídico», AARAJL, Madrid 1993, pp. 178, que «la deliberación jurídica es, esencialmente, interpretación».
Como precisa TAPIA HERMIDA, A. J., «Aspectos jurídico-mercantiles de la fusión transfronteriza de sociedades anónima cotizadas. Apuntes sobre un caso reciente desde la perspectiva del Derecho español», RdS, núm. 12, año 1999-1, p. 138; también TORRALBA MENDIOLA, E., op. cit. (Capítulo IV. Aspectos internacionales de las operaciones societarias), en relación con el artículo 9.11 CC.
GONZÁLEZ-MENESES, M. y ÁLVAREZ, S., op. cit. (Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles), p. 303.
Es preciso recordar que con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2005/56, la STJUE de 13 de diciembre de 22005, asunto C-411/03, SEVIC Systems AG.
GONZÁLEZ-MENESES, M. y ÁLVAREZ, S., op. cit. (Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles), p. 304.
Dándose la identidad de razón requerida, como precisa FALCON Y TELLA, M. J., op. cit. (El argumento analógico en el Derecho), p. 96, que, por la vía misma de la identidad, mejor que de la equivalencia, exige la aplicación de la ley de la «ley de indiscernibilidad de los idénticos», a la que alude GARCÍA TREVIJANO, C., op. cit. (El arte de la Lógica), pp. 144-145; También LOIS ESTÉVEZ, J. «Nueva versión sobre el Derecho, y otros estudios», Imprenta Paredes, Santiago de Compostela, 1977, pp. 58-59, alude la «indiscernibilidad como equivalente a la igualdad»; Sobre la extensión de la igualdad a los predicados, HAAK, S., «Filosofía de las Lógicas», Ediciones Cátedra, Madrid 1978, pp. 80-86 y, 266; «El concepto de racionalidad es, manifiestamente, uno de los conceptos centrales de la filosofía y posiblemente incluso su concepto central», afirma ATIENZA, M. «Contribución a una teoría de la legislación», Editorial Civitas, S. A., 1977, p. 81.
TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias), p. 825.
