Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 29

Las sociedades anónimas, los auténticos sujetos protagonistas o agentes de la actividad económica y comercio transfronterizo intracomunitario, son los agentes económicos principales de la Unión Europea, ya que son los que con mayor asiduidad y cuantitativamente invierten, producen, introducen innovaciones tecnológicas, crean derechos de propiedad industrial y adquieren bienes y servicios. Son las protagonistas principales de la contratación internacional, de la adquisición, explotación de los derechos de propiedad, y de la concurrencia y competencia empresarial. El derecho de establecimiento supone o presupone la vigencia del principio de una economía de mercado abierta con libre competencia. De ahí que libertad14) y derecho de establecimiento generalmente se confundan, y deban encuadrarse en el contexto general de las libertades y derechos económicos propiamente comunitarios o de Derecho de la Unión Europea15).

El «derecho de establecimiento» está en la base o urdimbre del derecho de sociedades de la Unión Europea16), por lo que es necesaria una referencia al mismo, si bien en el marco aplicable a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas que se lleven a efecto en el ámbito de la Unión Europea. En este sentido, el derecho de establecimiento debe configurarse o entenderse como la posibilidad de «participar, de manera estable y continuada, en la vida económica de (otro) Estado miembro»17), a fin de garantizar su pleno disfrute. A contrario sensu, como ha indicado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el «derecho de establecimiento» pone límites a afirmaciones nacionalistas como que «una sociedad creada en virtud de un ordenamiento jurídico nacional sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que regula su constitución y su funcionamiento»18).

Cabe precisar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que las reglas establecidas sobre el derecho de establecimiento se aplican, no sólo a las normas y prácticas nacionales directa y específicamente relacionadas con el ejercicio de la actividad económica de que se trate, sino también a todas las «relativas a las diversas facultades generales útiles para el ejercicio de dichas actividades»19). Ello supone que cualesquiera exigencias legales de los Estados miembros que supongan un obstáculo a esta libertad de establecimiento contrarían el Derecho de la Unión, y consecuentemente son nulas e inaplicables20), no obstante, la existencia de ciertas excepciones que operan como límites a esa libertad o derecho y que están severamente condicionadas.

En el ámbito de aplicación del derecho de establecimiento están comprendidas, por tanto, todas las medidas que permiten acceder a otro Estado miembro o ejercer en él actividades económicas, ofreciendo a los interesados la posibilidad de participar en la vida económica del país de manera efectiva y en condiciones idénticas a las de las empresas nacionales incluyendo, incluso, las medidas21) que meramente facilitan dicho acceso22). El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, «TFUE») prohíbe, en particular a este respecto, cualquier restricción a la libertad de establecimiento. En igual sentido, el artículo III-137 de la no nata Constitución Europea establecía con rotundidad que quedaban «prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro».

Las disposiciones del TFUE sobre la libertad de establecimiento pretenden asegurar el beneficio del trato nacional en el Estado miembro de acogida y se oponen, además, a que el Estado miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de una sociedad constituida de conformidad con su legislación, y, en general, todas las medidas que prohíban, dificulten o hagan menos atractivo el ejercicio de esa libertad23) para las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión24). En especial «la libertad de establecimiento es aplicable a las transferencias de actividades de una sociedad del territorio de un Estado miembro a otro Estado miembro, ello con abstracción de si la sociedad interesada transfiere su domicilio social y su dirección efectiva fuera de ese territorio o si transfiere activos de un establecimiento permanente situado en dicho territorio a otro Estado miembro»25).

La prohibición de restricciones al derecho de establecimiento, además de extenderse a cualesquiera restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales26) por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro, comprende también el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales (artículo 59 TFUE).

Las sociedades mercantiles y, en especial, las sociedades anónimas, principales agentes de la actividad económica de la Unión Europea, deberán haber sido constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y tener su sede social, administración central o centro de actividad principal también en un Estado miembro para ser acreedoras de la libertad y el derecho de establecimiento.

Tener en un Estado miembro el centro de explotación principal (lugar donde una entidad desarrolla principalmente su actividad económicas) o tener en un Estado miembro la sede estatutaria o su administración central (ubicación de la sede de la sociedad conforme a sus estatutos) o el lugar donde la sociedad tiene su centro de dirección efectiva, son criterios alternativos, de tal manera que, al menos, deberá concurrir al menos uno de ellos junto a la circunstancia de que la sociedad se haya constituido con arreglo a la legislación de un Estado miembro. Lo habitual es que si la sociedad se ha constituido con arreglo a la legislación de un Estado miembro, concurra también alguno de los otros requisitos en dicho Estado miembro. Es más, no es un hecho infrecuente que la ubicación de la sede social, el lugar de la realización de la mayor parte de las actividades y dónde se encuentre el centro efectivo de la dirección de la sociedad coincidan en el mismo Estado miembro de la Unión Europea.

Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedan equiparadas, a efectos de la aplicación de la libertad fundamental a la que venimos aludiendo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros, conforme indica el art. 54.1 TFUE. Cabe recordar que, en igual sentido, el artículo III-142 de la no nata Constitución Europea, establecía que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encontrase dentro de la Unión quedaban equiparadas, a efectos de la aplicación de la «libertad de establecimiento» (artículos III-137 a III-143), a las personas físicas nacionales de los Estados miembro. A este respecto, conforme al art. 54.2 se entenderá por sociedades naturalmente a las sociedades anónimas y, en general a todas las personas jurídicas ya sean de Derecho privado o público con «excepción de las que no persigan un fin lucrativo». Esta disposición, sin embargo, en modo alguno es una norma de reconocimiento directo de sociedades «sino una disposición que procede a delimitar, por analogía con las personas físicas, el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en relación con las personas jurídicas»27).

Mediante la proclamación del «derecho de establecimiento» se pretende, entre otras finalidades, promover la concentración de empresas28), siendo un medio privilegiado para ello la fusión transfronteriza de sociedades anónimas o la constitución de una Sociedad Anónima Europea. Efectivamente, los operadores económicos han de poder establecer su sede en base a consideraciones de índole económica, sin otros condicionamientos ajenos al principio de economicidad, de tal manera que han de poder atender únicamente las ventajas que les proporciona una relación de costes más favorable, entre otros, de los factores de producción y las infraestructuras existentes, en una determinada localización. El tratamiento diferenciado de las sociedades anónimas en razón de su nacionalidad además de ser contrario a los principios comunitarios contraviene el ejercicio de la libertad de establecimiento29).

La «par conditio concurrentium 30)» que enuncia el TFUE aboga por un sistema que permita que las libertades económicas sean reales y efectivas sin que interfieran en el tráfico elementos generadores de desigualdades operativas e interposición de barreras de hecho debidas a la condición de nacional o extranjero. El «derecho de establecimiento» ha tenido su desarrollo muy relevante en el marco de la Unión Europea y se vincula, como elemento básico o esencial, a la construcción del mercado único31).

Siguiendo la regulación jurídica de la Unión Europea ha de partirse de la diferenciación entre la movilidad que supone la posibilidad de abrir establecimientos secundarios, o sucursales, en otro Estado (miembro de la Unión Europea), de la plena movilidad societaria.

El denominado «derecho de establecimiento primario», trata de la posibilidad de constituir una persona jurídica en otro Estado (miembro de la Unión Europea), ex novo, lo que puede suceder precisamente tanto en la fusión transfronteriza de sociedades anónimas como en los supuestos de constitución por fusión de una Sociedad Anónima Europea, y con relación al mismo se formula la propuesta más relevante y significativa para eliminar cualquier cuestión relativa al «derecho de establecimiento»32). Este derecho de establecimiento primario33) comprendería también la posibilidad de trasladar el domicilio de la sociedad anónima ya constituida con arreglo a una determinada legislación nacional a otro Estado (miembro de la Unión Europea)34), lugar o entorno natural de los llamados «derechos de salida y «derechos de entrada y acceso al mercado»35).

La libertad de establecimiento primario también puede concebirse que se refiere no solamente a la capacidad para constituir mediante fusión, ex novo, una sociedad anónima, sino también a la posibilidad de trasladar el domicilio de una sociedad anónima ya constituida a otro Estado miembro con la finalidad de realizar una fusión36) 37), y siempre que la operación se lleve a cabo con fines no fraudulentos38). Precisamente la fusión transfronteriza evita, en aras de la racionalidad, acudir a este incómodo y costoso procedimiento39), «pues permite, mediante una sola operación, comenzar a ejercer una actividad dada sin solución de continuidad, reduciendo, por consiguiente, las complicaciones, demoras y costes resultantes de otras formas de agrupación de las sociedades, tales como los que entrañan, por ejemplo, la disolución de una sociedad con liquidación de su patrimonio y la constitución de una nueva sociedad con transmisión de los elementos del patrimonio a ésta»40).

Las operaciones de fusiones transfronterizas, al igual que otras operaciones de transformación de sociedades, responden a las necesidades de cooperación y de reagrupamiento entre sociedades establecidas en Estados miembros diferentes y constituyen modalidades particulares del ejercicio de la libertad de establecimiento, importantes para el buen funcionamiento del mercado interior, y entran, por tanto, dentro del ámbito de las actividades económicas para las que los Estados miembros están obligados a respetar la libertad de establecimiento41).

En sentido contrario, «el hecho de denegar de manera general, en un Estado miembro, la inscripción en el Registro Mercantil de una fusión entre una sociedad establecida en dicho Estado y una sociedad cuyo domicilio social esté situado en otro Estado miembro produce el resultado de impedir la realización de fusiones transfronterizas 42)» impide el ejercicio del derecho de establecimiento. En igual sentido, también infringe el derecho de establecimiento que «en un Estado miembro, la inscripción en el Registro Mercantil nacional de la fusión por disolución sin liquidación de una sociedad y por transmisión universal de su patrimonio a otra sociedad se deniegue de manera general cuando una de las dos sociedades tenga su domicilio social en otro Estado miembro, mientras que una inscripción de ese tipo es posible, respetando ciertos requisitos, cuando las dos sociedades que participan en la fusión tienen su domicilio social en el territorio del primer Estado miembro»43).

Ciertamente, «el ámbito de aplicación del derecho de establecimiento incluye cualquier medida que permita, o incluso que se limite a facilitar, el acceso a un Estado miembro distinto del de establecimiento y el ejercicio de una actividad económica en dicho Estado, haciendo posible la participación efectiva de los operadores económicos interesados en la vida económica del referido Estado miembro, en las mismas condiciones que las aplicables a los operadores nacionales»44), por lo que han de facilitarse por las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea las fusiones transfronterizas.

Finalmente, no queremos dejar de destacar que en el caso de fusiones transfronterizas de sociedades anónimas se acentúa la necesidad, sustantiva o material, de protección de los socios, acreedores y otras personas que se relacionen puedan relacionarse con las sociedades anónimas participantes en la fusión (artículo 50.2.g, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE)45), dada la diferencia de criterios para la determinación de la lex societatis que se sitúan en el intervalo entre la teoría de la sede (en los ordenamientos de raíz romano-germánica) y la teoría de la constitución, incorporación o gründungstheorie (en los ordenamientos de influencia anglosajona).