Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 35

La Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital43), puede catalogarse como una norma de mínimos que combina normas de conflicto y normas materiales44), reúne las exigencias de expansividad y concomitancia exigibles, para servir como referente normativo, habiendo sido severamente criticado45) la limitación de su alcance a los Estados miembros de la Unión Europea46). Su regulación fue recogida, en su práctica integridad, por la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de Sociedades. Esta nueva norma, ejercicio de consolidación de las previsiones relativas a las fusiones en el marco de la Unión Europea, y por tanto, de la regulación aplicable a las fusiones transfronterizas en nuestra región constituye el un cuerpo normativo de referencia para las fusiones transfronterizas en el contexto general de las fusiones de sociedades de capital. En adelante nos referiremos a ella como la Directiva de Fusiones Transfronterizas, dado que es el texto legal de la UE que regula, entre otras cuestiones, en la actualidad47) las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas.

La regulación de las fusiones transfronterizas recogida en esta norma puede calificarse como ejemplar o inspiradora de otros ordenamientos jurídicos distintos del europeo. La preeminencia de la cultura europea, basada en el racionalismo, su extensión y asimilación por doquier, justifica que se acuda a sus principales creaciones jurídicas para reordenar o recrear el sistema-mundo. La cultura europea tiene capacidad creadora de normas ajustadas al paradigma científico y, por ello, se ha dicho que «la Unión europea es la potencia exportadora de normatividad en esta era global. Es una potencia normativa o reguladora global cuyas reglas, con indudables efectos extraterritoriales, contribuyen a la gobernabilidad de la sociedad global 48)».

La Directiva de Fusiones Transfronterizas (Directiva 2017/1132), ha tenido un largo y complejo iter legislativo49), cuyos momentos más relevantes pueden situarse en: (i) el Proyecto de Tratado sobre la fusión internacional de sociedades por acciones de 1973; (ii) la Propuesta de Directiva en relación con las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, de 1985; y (iii) la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capitales de 2003 que finalmente se aprobó como Directiva 2005/56, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.

Con fundamento en el artículo 220, apartado 3, del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE) se propuso el Proyecto de Tratado sobre la fusión internacional de sociedades por acciones, encomendándose su elaboración a un grupo de expertos y representantes gubernamentales, bajo la presidencia de Beerthold Goldman50), que inició su trabajo en 196551), concluyéndose un primer borrador en 197252) y publicándose, en 1973, por la Comisión bajo el título antes indicado (Proyecto de Tratado sobre la fusión internacional de sociedades por acciones53), finalmente abandonado). Aquel proyecto, atendiendo a su propio título, se refería únicamente a sociedades anónimas considerando sólo los dos tipos de fusiones, fusión por absorción (capítulo II, que tenía el carácter de principal, en cuanto a que el segundo tipo se remitía a ésta a efectos de procedimiento) y fusión por constitución de una nueva sociedad (Capítulo III), conteniendo normas sustantivas, en base al carácter internacional o transfronterizo de las fusiones reguladas, normas de conflicto, que se remitían a la lex societatis aplicable en base a ley personal aplicable a las sociedades anónimas participante en cada fusión, y normas de control de legalidad previo, judicial o administrativo, que podían considerarse procedimentales (artículos 23 y ss.). El citado Proyecto de Tratado constituyó un punto de partida muy estimable para la regulación de las fusiones transfronterizas. En este sentido el principal aspecto problemático fue el de la participación o implicación de los trabajadores en el gobierno de las sociedades anónimas participantes y resultantes de la fusión (abordado en el Capítulo II, sección 5). Los aspectos fiscales también eran considerados, bien que básicamente mediante un compromiso de regulación futura.

El 14 de diciembre de 1984 la Comisión adoptó una propuesta de décima Directiva del Consejo relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas54). El Parlamento Europeo examinó esta propuesta en varias comisiones, entre ellas la Comisión Jurídica, que aprobó su Informe el 21 de octubre de 198755). Sin embargo, el dictamen del Parlamento Europeo no se emitió como consecuencia de las dificultades planteadas por el problema de la participación de los trabajadores en los órganos de decisión de la empresa, generándose una situación de bloqueo que se mantuvo durante más de quince años, habiéndose retirado consecuentemente todas las propuestas pendientes en materia de fusiones internacionales o transfronterizas.

La Comisión retiró aquella primera propuesta de décima Directiva con la intención de presentar una nueva propuesta basada en la evolución de la legislación comunitaria en materia de participación de los trabajadores en la gobernanza empresarial. Dado que el 8 de octubre de 2001 se alcanzó una solución para la Sociedad Anónima Europea (SE), se reanudaron los trabajos de preparación de una nueva propuesta de Directiva sobre las fusiones transfronterizas de sociedades, que tenía en cuenta: (i) las soluciones y acuerdos alcanzados respecto de la SE; y (ii) los pronunciamientos sobre los principios de la propuesta de Directiva, efectuados tanto en el marco de la consulta realizada por el Grupo de Alto Nivel de Peritos en Derecho de Sociedades como en el de la Consulta sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 21 de mayo de 2003 sobre la Modernización del Derecho de Sociedades y el Refuerzo de la Gobernanza Empresarial.

Esta propuesta de Directiva se diferenciaba esencialmente de la propuesta inicial de 1984, en los siguientes extremos:

i) su ámbito de aplicación se extendía a todas las sociedades de capitales que, según una concepción unánime en los Estados miembros, se caracterizaban por el hecho de gozar de personalidad jurídica independiente y por tener un patrimonio social independiente que respondía por sí solo de las deudas de la sociedad, dirigiéndose principalmente a las empresas que no estaban interesadas por la creación de una SE y, en particular, a las pequeñas y medianas empresas;

ii) se toma en consideración los principios y soluciones del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)56) y de la Directiva 2001/86/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores57), en lo que se refería a la participación de los trabajadores en los órganos de decisión de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad resultante de la fusión transfronteriza.

El principio básico que regulaba el procedimiento de fusión transfronteriza en aquella propuesta de Directiva era la coexistencia de regulaciones, a menos que la Directiva dispusiera lo contrario por la naturaleza transfronteriza de la operación. De esta forma, las sociedades que se fusionaban se regían, en cada Estado, miembro por los principios y modalidades que regulaban las fusiones entre sociedades sujetas exclusivamente a la legislación de este Estado miembro (fusiones internas).

Su objetivo era aproximar el procedimiento de fusión transfronteriza a los procedimientos de fusión internos, conocidos y practicados por los operadores económicos. No obstante, y a fin de tener en cuenta los aspectos transfronterizos, al principio de la aplicación de la legislación nacional se integraban, en la estricta medida de lo necesario, disposiciones inspiradas en principios y disposiciones pertinentes ya establecidos para la constitución de una SE, mutatis mutandis, incluso en la perspectiva de una coordinación del Derecho de Sociedades en virtud de la letra g) del apartado 2 del artículo 44CE, que era el pertinente para la propuesta de Directiva.

Los intereses de los acreedores, de los obligacionistas, de los tenedores de títulos distintos de las acciones, de los socios minoritarios y de los trabajadores en lo referente a los derechos distintos de los de participación en la sociedad, con respecto a cada una de las sociedades que se fusionaban y a las sociedades resultantes de una fusión transfronteriza, se consideraban suficientemente protegidos según la respectiva legislación nacional.

La propuesta de Directiva se inscribía en el marco del Plan de Acción para los Servicios Financieros y de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la modernización del Derecho de sociedades y sobre el refuerzo de la gobernanza empresarial, de 21 de mayo de 2003, mediante el que se pretendía colmar la importante laguna, existente en materia de Derecho de sociedades, consistente facilitar las fusiones transfronterizas de sociedades mercantiles o comerciales sin que las legislaciones nacionales a las que estaban sujetas, en general las del lugar de su sede principal, pudiesen impedirlas.

En aquel momento, dado el estado del Derecho Comunitario, las fusiones transfronterizas, aún en el seno de la Unión, sólo eran posibles cuando las sociedades que se querían fusionar estaban establecidas en determinados Estados miembros, pues respecto de otros Estados miembros, las diferencias entre las legislaciones nacionales aplicables a cada una de las sociedades que pretendían fusionarse eran tales, que las sociedades, en el caso en que fueran factible la fusión, se veían obligadas a recurrir a montajes jurídicos complicados y costosos, pues implicaban generalmente la liquidación de las sociedades absorbidas, todo lo cual hacía a menudo que la operación fuese delicada, falta de transparencia razonable, y huérfana de la seguridad jurídica necesaria. De esta forma, la heterogeneidad de sistemas existentes en la Unión Europea determinó la existencia de dos bloques normativos, sin perjuicio de posiciones intermedias, que posibilitaban58) o impedían59) las fusiones transfronterizas.

Sin perjuicio de las dificultades y complejidades mencionadas, existía una clara conciencia de que las necesidades de cooperación entre sociedades de Estados miembros diferentes eran cada vez mayores. Así las empresas de la Comunidad, y muy especialmente la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE), habían requerido reiteradamente la aprobación de un instrumento jurídico comunitario que pudiese responder a sus necesidades de cooperación y reagrupación entre sociedades de Estados miembros diferentes, permitiéndoles realizar fusiones transfronterizas. La propuesta obedecía pues a la creencia de que, a la altura de aquellos tiempos, era necesario dotar a todas las empresas, ya estuviesen organizadas en forma de sociedad anónima o de otro tipo de sociedad de capitales, de un instrumento jurídico adecuado que les permitiese realizar fusiones transfronterizas en las mejores condiciones. Se trataba, por tanto, de reducir los costes de este tipo de operaciones velando al mismo tiempo por garantizar la seguridad jurídica indispensable y permitiendo que se beneficiasen de ello el mayor número de empresas posible, máxime, se afirmaba, porque estas operaciones podrían beneficiar muy especialmente a las pequeñas y medianas empresas para las que el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea no ofrecía una respuesta satisfactoria.

Finalmente se aprobó la Directiva 2005/56, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, que se convirtió en la norma supranacional más relevante60) relativa a fusiones transfronterizas de sociedades anónimas y ejemplo de «pluralismo jurídico», al establecer el mejor sistema de coexistencia y reconocimiento de nomas internacionales y nacionales61) posible62). Su regulación fue recogida, en su práctica integridad, por la Directiva 2017/1132 que la derogó y en un ejercicio de consolidación de las previsiones relativas a las fusiones en el marco de la Unión Europea, recogió también la propia de las fusiones transfronterizas en nuestra región.

Esta Directiva de Fusiones Transfronterizas, conjuntamente con el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)63), constituyen el conjunto las normas internacionales más importante en materia de fusiones de sociedades (anónimas) sujetas a diferentes leyes personales, ordenamientos o jurisdicciones64). La «SE se incardina dentro del fenómeno de las reestructuraciones societarias de carácter transnacional, como un instrumento incuestionable en la actualidad»65).

No obstante, entre aquellas dos normas de la Unión Europea, la Directiva de Fusiones Transfronterizas, asume un protagonismo especial al devenir en una especie de derecho común internacional aplicable a las fusiones de sociedades de capital, por más que su ámbito de aplicación este limitado a Europa. El Reglamento (CE) núm. 2157/2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), ocupa el lugar de norma especial frente al carácter de norma general de la Directiva de Fusiones Transfronterizas, lo cual no impide que éste último también haya de tomarse en especial consideración. Puede aludirse a la existencia entre ambas normas como fenómenos obedientes a diferentes planteamientos de política legislativa, pero también cabe afirmar que ambas se identifican en una relación de norma general-norma especial.

La incorporación de la Directiva de Fusiones Transfronterizas (ya realizada desde la Directiva 2005/56) a las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea66), por una parte, ha determinado que asuma la función de marco interpretativo de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, al menos en Europa, y, por otra parte, que las legislaciones nacionales europeas han superado las limitaciones relativas a su ámbito de aplicación67). Tomar como referencia normativa en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas el Derecho de la Unión Europea, tiene un sólido fundamento de seguridad jurídica, dada la tardanza, dispersión y equivocidad en la regulación de las fusiones transfronterizas en los diferentes ordenamientos68).