Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 27
2. LOS «EFECTOS SINÉRGICOS»
ОглавлениеLa fusión transfronteriza de sociedades anónimas, en un sistema de economía de mercado globalizado, busca fundamentalmente conseguir que el valor de las empresas fusionadas sea superior al valor de cada una de las empresas que se fusionan consideradas separadamente. Esto es, un efecto sinérgico, ya sea mediante la generación o creación de «sinergias industriales o comerciales236)». En este sentido, puede afirmarse que las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas se sustentan «en un modelo económico que es un cuadro aritmético en el que el adquirente proyecta sus expectativas sobre los resultados de la empresa cuya adquisición pretende»237).
El «efecto sinérgico238)» se vincula a la idea de máxima creación de valor posible, que se va a procurar de y exigir a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, porque es el objetivo primigenio y común, en términos económicos239) a cualesquiera operación de reestructuración empresarial, entendiéndose por tal aquella «tendente a alterar la estructura del capital de la empresa, su capacidad productiva o estructura de la propiedad, siempre que no esté inmersa en el curso normal de los negocios de la misma»240). No obstante, además de la obtención de sinergias, mediante las fusiones se pueden obtener mejoras en la explotación de economías de escala y racionalizar el proceso de producción o incluso para reducir la ineficiencia en la gestión de una empresa mal dirigida241). En igual sentido, cobra especial trascendencia en los procesos de fusión transfronteriza los impactos positivos que se puedan generar en el proceso de innovación ya que se considera a ésta como el motor del crecimiento y las «fusiones pueden tener efectos de escala y de alcance en I+D, generando mayores incentivos a desarrollar actividades de innovación»242).
El efecto sinérgico243) de una fusión internacional de sociedades anónimas, puede describirse como el mayor valor de mercado que se consigue mediante esa fusión y, cuando aquel efecto se produce, esa fusión ha sido «una buena idea»244). La «maximización del valor de la empresa» o del «valor de la acción», expresión analítica y moderna de la «obtención de ganancias», habrá de procurarse «respetando las exigencias impuestas por el Derecho»245), y no como exigencia moral o ética sino de estricta legalidad, pues la «creación de valor» es tal si se lleva a efecto dentro de los parámetros establecidos por el Derecho. A lo que se pueden añadir exigencias de ética empresarial246). Cualquier fusión transfronteriza de sociedades anónimas implica una decisión corporativa y empresarial y está sometida a un estricto procedimiento y a los pertinentes controles de legalidad, por lo que solo puede realizarse respetando el ordenamiento jurídico societario y general, dados sus polivalentes efectos y proyecciones. En otro caso, las expectativas de aumentar el valor global de las empresas implicadas son falaz, pudiendo incluso conllevar responsabilidades societarias y de los administradores sociales247).
Cuestión diferente es que mediante una determinada fusión transfronteriza de sociedades anónimas se pretendan alcanzar objetivos no económicos o empresariales, ni de política o estrategia empresarial, sino de políticas públicas, derivadas de razones o motivaciones proteccionistas «que ven con recelo la absorción de sus campeones nacionales», o cuando se trata de evitar la quiebra de empresas «demasiado grandes» especialmente cuando son estratégicas como los bancos («cuando hay dificultades ningún país puede permitir que el sistema financiero 248) se colapse»249)). Estas actuaciones intervencionistas de los estados nos llevan cuestiones relativas a la entrada en la «era de las finanzas»250), y a la «financiarización de la economía»251), que se vinculan a la crisis financiera iniciada en 2008, y que han desembocado, en relación con los bancos, en la aprobación de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, 2013/36/UE y 2017/1132/UE, y los Reglamentos (UE) no 1093/2010 y (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo título IV, especialmente artículo 38, se prevén medidas que, al menos, se podrían calificar como fusiones de atípicas o de facto, por cuanto pueden conllevar la transmisión de las acciones emitidas y de todos los activos, derechos o pasivos de una entidad objeto de resolución, bien que sin necesidad de obtener el consentimiento de los accionistas de la entidad objeto de resolución o de terceros diferentes del comprador y sin tener que cumplir más requisitos de procedimiento que los exigidos por el Derecho de sociedades.
La actuación inicial de los administradores sociales de cualquier sociedad que busque la oportunidad de una fusión ha de ser rigurosa, desde la perspectiva de la búsqueda y defensa del interés social. En este sentido, los administradores sociales solo cumplirán «con exquisitez» esa pauta de comportamiento exigible, en la medida en que la fusión transfronteriza pretendida, razonablemente conlleve o, al menos, persiga efectos sinérgicos favorable al interés social252).
Es cierto, no obstante, lo anterior, que también puede haber motivaciones ajenas a la procura de un aumento de los benéficos de las empresas y al incremento del valor para los accionistas, que determinen la realización de una fusión, a lo que son especialmente proclives las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. Motivaciones «que son el resultado de la ambición de los gestores y de una relación ineficiente de éstos y los propietarios de las empresas. Los gestores pueden tener incentivos para incrementar el tamaño de la empresa por encima de los beneficios a fin de aumentar su rango, y proteger los beneficios privados que el control de la empresa les proporciona para reforzar estrategias que lleven a la construcción de un imperio. Como consecuencia, un mayor tamaño puede conllevar ineficiencias, ya que la gestión de la empresa se vuelve burocrática y la pérdida de control por parte de los propietarios lleva aparejada problemas de agencia. También, para mantener la independencia de una empresa, una de las estrategias defensivas consiste en realizar fusiones que aunque no sean rentables aumenten el tamaño de la empresa y así sea menos posible que otra empresa intente absorberla 253) . Las fusiones pueden ser el resultado de exceso de confianza: los gestores demasiado confiados valoran el potencial de una fusión de manera incorrecta y acaban embarcándose en fusiones no rentables»254).
Las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas pueden repercutir en los beneficios tanto de las sociedades que se fusionan como de sus competidores, incidiendo, en todo caso, en el mercado (en precios y productos, en calidad y cantidad, de los bienes o servicios) y, consecuentemente en los consumidores. Pero pueden también tener dobles efectos, positivos para las sociedades anónimas que se fusionan y negativos para el mercado. De tal forma que «un aumento de la concentración del mercado mejorará globalmente el bienestar sólo si la empresa fusionada gana cuota de mercado mediante la imposición de un precio más bajo. Sin efectos de reducción de costes, una fusión que sea provechosa para los insiders lo será también para los outsiders. Por tanto, los consumidores saldrán perjudicados por la fusión. Si las empresas son simétricas ‒es decir, del mismo tamaño‒, se genera un efecto de reducción del bienestar total (definido como una suma del excedente del consumidor y del productor) sin embargo, si las empresas son asimétricas, una fusión de empresas pequeñas puede mejorar la eficiencia productiva (igualando la capacidad de producción de las diferentes empresas del mercado y transfiriendo la producción de empresas de alto coste a empresas de bajo coste) y aumentar hasta tal punto los beneficios que el bienestar total sea mayor a pesar de que los precios y la concentración del mercado haya aumentado»255).
La fusión internacional de sociedades anónimas no es ajena a la posibilidad de ser clasificada como horizontal o como vertical, con los diferentes efectos y consecuencias asociadas a cada uno de esos tipos de fusiones. Por ello, cuando la fusión es de tipo horizontal (afecta a empresas del mismo sector industrial o de negocios) «la sinergia operativa se puede conseguir de dos formas: aumentando los ingresos o reduciendo los costes»256), debiendo diferenciarse además entre economías estáticas y dinámicas. Uno de los efectos característicos de las fusiones de tipo horizontal es que «llevan aparejadas una mayor concentración del sector»257), un mayor poder en el mercado que ha generado una abundante legislación en materia de defensa de la competencia, para que ésta sea real y efectiva, y antimonopolio, especialmente relevantes en determinados mercados regionales, como la Unión Europea. Cuando la fusión es vertical (hacia delante o hacia atrás) si bien se modera aquella problemática, emerge otra referente a los precios de transferencia internos y a los costes, que tiene consecuencias no sólo para las sociedades anónimas intervinientes en la fusión transfronteriza, sino también para el funcionamiento regular del mercado.
Siguiendo a SÁNCHEZ CALERO, F., ‒«La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades», Discurso leído el día 26 de marzo de 2001 en el Acto de su recepción como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 2001, pp. 40-62.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 39.
«Desde una perspectiva económica, la fusión es un procedimiento de concentración de empresas, que viene impuesto por la permanente (y cada vez más intensa) necesidad de adaptación al entorno económico en el que éstas desarrollan su actividad. Hace más de medio siglo, en uno de los primeros trabajos que se ocuparon en nuestro país de la fusión de las sociedades mercantiles, afirmaba URÍA que “la fusión de sociedades mercantiles constituye un aspecto parcial del fenómeno más amplio de concentración de empresas propio del capitalismo moderno”. Los motivos concretos determinantes de la fusión pueden ser variados, pero, en último términos, la lógica económica de la operación responde a la idea de que el resultado es superior a la suma de las partes», precisa SÁNCHEZ RUS, E., «La Fusión Transfronteriza de sociedades anónimas desde la perspectiva del Derecho Español», RDM núm. 237, Julio-Septiembre, 2000, pp. 1029-1030; «La sociedad anónima ha sido objeto de los mayores elogios, como el fundamento jurídico de las organizaciones origen del capitalismo moderno, con su secuela de vertiginoso progreso económico», afirma DE CASTRO, F., «La persona jurídica», Civitas S.A., Madrid 1981, p. 204, sin perjuicio de efectuar un severa crítica a su «hermetismo», pp. 216-229, atribuirle protagonismo en la «deformación del concepto de persona jurídica», pp. 229-236, y en la crisis de la persona jurídica, derivada de haberse «subordinado la concepción de persona jurídica a la Sociedad anónima», si bien acaba considerándola como persona jurídica «perfecta», en p. 267.
ALONSO, J. A., y GARCIMARTÍN, C. op. cit. (Acción colectiva y desarrollo. El papel de las instituciones), pp. 68-69, y que previamente, pp. 60-64.
KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), pp. 73-74. También a este respecto, CALVO CARAVACA, A.J. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. «El Derecho Internacional Privado y la actividad de las Sociedades Mercantiles», en Derecho de Sociedades y de los Mercados Financieros. Libro Homenaje a Carmen Alonso Ledesma, Iustel Portal Derecho, S.A., Madrid 2018, pp. 176-177.
«Las acciones de los monopolios en el negocio de las colonias representaban una parte importante de los títulos que se comercializaban en las bolsas», afirma KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), p. 76.
Indica SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), pp. 39-40.
Afirma ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, M., «España. Biografía de una nación», Espasa Libros, S. L.U., Madrid 2010, p. 176,
PALACIO ATARD, V., «Manual de Historia Universal». t. III, Edad Moderna, Espasa-Calpe, S.A., Madrid 1959, p. 61.
PALACIO ATARD, V., op. cit. (Manual de Historia Universal), p. 62; Sobre la compañías coloniales GIRÓN TENA, J., ‒«Derecho de Sociedades Anónimas (según la Ley de julio de 1951)», Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho, Universidad de Valladolid, Valladolid 1952, pp. 3-8; RUBIO, J., «Curso de Sociedades Anónimas», Editorial de Derecho Financiero, Madrid 1964, pp. 6-11.
PALACIO ATARD, V., op. cit. (Manual de Historia Universal), p. 502.
ASCARELLI, T., «Iniciación al estudio del Derecho Mercantil», Studia Albornotiana-Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bosch, Casa Editorial, Barcelona 1964 op. cit. (Iniciación al estudio del Derecho Mercantil), p. 55.
KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), p. 74.
PALACIO ATARD, V., op. cit. (Manual de Historia Universal), p. 503.
GALBRAITH, J. K., op. cit. (Historia de la Economía), p. 54; Sobre los antecedentes y régimen de las compañías coloniales, GARRIGUES, J., op. cit. (Tratado de Derecho Mercantil, t. I, v. 2.º), pp. 606-617.
KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), p. 74.
Indica GALBRAITH, J. K., «Historia de la Economía» (5.ª edición), EDITORIAL ARIEL, S. A., Barcelona 1991, p. 43.
GALBRAITH, J. K., op. cit. (Historia de la Economía), p. 48.
KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), p. 76; PANIZZA, R., «La especulación», Oikos-TAU, Barcelona 1990, pp. 11 y 12.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», RdS, Monografía, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor (Navarra), 2003, p. 43 y, en la misma página, Nota 10.
GUERRA MARTÍN, G., op. cit. (El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo), pp. 45-46.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», p. 48.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», p. 49; Indica ALEMÁN LAIN, P., «Función del valor nominal en las acciones. Una aproximación desde el Derecho Norteamericano», RdS, Monografía, Thomson Reuters- Aranzadi, S.A., Cizur Menor, (Navarra), 2003, p. 54.
DE CASTRO, F., «La persona jurídica», Editorial Civitas, S.A., Madrid 1981, pp. 24-29. También GUERRA MARTÍN, G., op. cit. (El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo), pp. 68-69.
Precisa SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 40.
«Una característica notable del siglo XVIII es el surgimiento de una fuerte reacción contraria al monopolio comercial en toda Europa, reacción que animara a múltiples intentos reformistas –de las colonias, entre otros objetivos‒ llevado a cabo por los representantes de la Ilustración ene l continente», afirma RODRÍGUEZ BRAUN, C., «La cuestión colonial y la economía clásica», Alianza Editorial, S.A., Madrid 1989, p. 27.
Sobre los períodos en la reglamentación de la sociedad por acciones, GARRIGUES, J., ‒ «Tratado de Derecho Mercantil», t. I, v. 2.º y v. 3.º, Revista de Derecho Privado, Madrid 1949 (Tomo I, volumen 2.º), pp. 617-622.
SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil), p. 433, indican p. 437, que la L. S. C. ha recogido este principio en el art. 97; Sobre el tema MATEU DE ROS CEREZO, R., «Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: Accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional», RMV, núm. 5, 2009, p. 74, en relación con el artículo 50 bis introducido por la LME, de 3 de abril, disposición final primera, Nueve; También RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, A., «El principio de igualdad de los accionistas y exclusión del derecho de suscripción preferente», RDM, núm. 24, octubre-diciembre 2009, p. 1482.
Sobre la evolución hacia la forma actual de la sociedad anónima URÍA, R., «Derecho Mercantil», Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 228 y PEÑAS MOYANO, B., op. cit. (Las clases de acciones como instrumentos financieros en los Derechos de Sociedades Británico y Estadounidense), pp. 65-66.
GARRIGUES, J., op. cit. («Tratado de Derecho Mercantil», t. I, v. 2.º), pp. 622-624; op. cit. (Hacia un nuevo Derecho Mercantil) p. 28; op. cit. (Curso de Derecho Mercantil), pp. 359-360; También GARRIDO DE PALMA, V. M., «Autonomía de la voluntad y principios configuradores. Su problemática en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada», en «Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez», T. II, (Sociedades Mercantiles), Civitas, Madrid 1996, p. 1876; SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La sociedad cotizada en Bolsa en la evolución del Derecho de sociedades), pp. 333-334, vincula los mandatos constitucionales de gobierno democrático y e igualdad a la «libertad de asociación (artículo 22), bajo la que se ampara la constitución de sociedades».
GARRIGUES, J., op. cit. (Tratado de Derecho Mercantil, t. I, v. 2.º), pp. 622-623.
GIRÓN TENA, J., op. cit. (Derecho de Sociedades Anónimas (según la Ley de 17 de julio de 1951)), p. 12.
GARRIGUES, J, op. cit. (Hacia un nuevo Derecho Mercantil), p. 26.
Denominada «société par actions», en el proyecto y que fue sustituida por «société anonyme».
Afirma GIRÓN TENA. J., «Derecho de Sociedades», t. I, Parte General. Sociedades Colectivas y Comanditarias, Madrid 1976, p. 73, que «las sociedades anónimas no pasan a las fuentes mercantiles hasta la Codificación. No obstante, su destino será integrarse con los demás tipos mercantiles de sociedad, a pesar de haberse configurado al margen de los textos jurídico-mercantiles históricos. Pues bien, desde el punto de vista de su concepto, la sociedad anónima no se puede conformar por referencia a la sociedad civil, en sentido restringido. No es una subespecie de “Sociedad”: es una “Corporación”».
GUERRA MARTÍN, G., op. cit. (El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo), p.p. 67-68; Sobre la evolución del Derecho de sociedades británico, PEÑAS MOYANO, B., op. cit. (Las clases de acciones como instrumentos financieros en los Derechos de Sociedades Británico y Estadounidense), pp. 47 ss.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 45.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 48.
Como precisa SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 51. Las cautelas de la ley de 1848 «se reproducen, no en el Código de comercio de 1885, sino en las grandes reformas de la regulación de las sociedades por acciones del siglo XX, lo que se manifiesta mediante el denominado sistema de las “disposiciones normativas” y por medio de la vigilancia y en control administrativo de ciertas sociedades anónimas en especial las cotizadas (...), esta ley apuntaba determinados aspectos sobre el régimen sustantivo de la sociedad de carácter imperativo, que se impusieron posteriormente en el régimen de las disposiciones normativas de las sociedades anónimas».
Atendiendo al tenor de la Ley de 1951, GARRIGUES, J., y Uría, R., «Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas» T. I, Madrid 1976, p. 109, definen a la sociedad anónima como «aquella sociedad capitalista que, teniendo un capital propio dividido en acciones, funciona bajo el principio de responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales»; sobre los requisitos constitutivos de la sociedad anónima en nuestro Código de comercio de 1929, periodo intermedio y en el Código de comercio de 1885, TAPIA HERMIDA, A., «Artículo 7.º», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, (dirigidos por Fernando Sánchez Calero), F., t. I, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid 1997, pp. 209-221.
A fusiones especiales se refería el Código de Comercio de 1885, en sus artículos 175.4, 188 y 189, la STS, Sala Primera, de 23 de marzo de 1920 hubiera definido la fusión diciendo que se producía «cuando dos sociedades convienen en poner en común el activo, el pasivo, los bienes y metálico de cada una para proseguir la industria a la que venían dedicadas, constituyendo una nueva entidad mercantil que disfruta de personalidad legal» (Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 149, 1920), a la «absorción aludían la Ley de 10 de noviembre de 1942, en su artículo segundo y la Orden de 27 de febrero de 1947, del Ministerio de Hacienda, en su artículo 1.b). 8.A).e), tercer apartado, y B).d)».
LARGO GIL, R., op. cit. (La fusión de sociedades Mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes), p. 113, precisa que «hasta la ley de 1951 no existió en España un régimen general de la fusión de sociedades. Este texto marca, pues, un antes y un después en el acontecer legislativo de nuestra institución», bien que precise. En Nota 157 modere el rigor de su afirmación precisando que se efectúa, «si prescindimos del Reglamento del Registro Mercantil de 1919», que la regulaba solamente a efectos registrales. Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, reguló la fusión en línea con lo que hacían las legislaciones que la regulaban, precisa SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fundación de una sociedad anónima mediante fusión», en Derecho de Sociedades Anónimas, t. I, La fundación, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, p. 916; El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, inicialmente prevenía la refundición también de la LME lo que finalmente no se produjo, como precisa QUIJANO, J., «Proceso de elaboración de la ley de sociedades de capital», en Comentario a la Ley de sociedades de capital, t. I, Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra) 2011, pp. 159 y 162.
«El Decreto de 28 de octubre de 1868, en su exposición de motivos que respira ampliamente la creencia en el ilimitado poder de la autonomía de la voluntad, tras lamentar que la ley de 1848 y sus disposiciones reglamentarias hayan reducido “a la impotencia una fecundísima maquina económica” que es la sociedad anónima y de identificar que tal legislación antieconómica al poner trabas al comercio y a la industria dificulta la constitución de compañías y adormece “a los accionistas en una mortal confianza” con la pretensión de sustituir el celo verdaderamente interesado del individuo por el celo oficial, afirma que mediante el desarrollo del espíritu de asociación y el aprendizaje de “los accionistas lo que es una Compañía por acciones”, consentirá a ésta, que denomina de forma reiterada como la “gran máquina del siglo XIX”, perfeccionarse por sí sola sin que el Estado haga otra cosa que respetar derechos y administrar justicia», indica SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), pp. 56-57, que añade, en p. 57, «esta calificación de la sociedad anónima como la “gran máquina del siglo XIX”, que utilizó la exposición de motivos del Decreto de 1868 (...), se reiteraría y la haría famosa Ripert ochenta años después denominándola como “máquina jurídica”, tras considerarla como un maravilloso instrumento creado «por el capitalismo moderno para recolectar el ahorro con el fin de la fundación y explotación de empresas. Expansión de la sociedad anónima que se ha visto confirmada posteriormente cuando, tras su desarrollo constante, se consolida como titular de la gran empresa, tanto cuando aparece de forma aislada, como cuando de manera más frecuente forma parte de un grupo de sociedades que potencia su presencia como motor de la actividad económica y asume el papel de “operadora” económica protagonista del mercado»; «La aparición de las sociedades anónimas con responsabilidad limitada (...) se considera una de las mayores innovaciones institucionales en la historia de los negocios», indica DASGUPTA, P., «Economía. Una breve introducción», Alianza Editorial, S. A., Madrid 2009, p. 182.
Se afirma en la Exposición de Motivos, apartado I, párrafo séptimo, del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.
Indica SÁNCHEZ CALERO, F., «Artículo 1.º», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, 1997, p. 7, «Junto a la indiferencia del objeto social para ser calificada la sociedad anónima como sociedad mercantil (...) son notas características de la sociedad anónima: 1. La división del capital, que ha de tener una cuantía mínima, en acciones. 2. La integración del capital por las aportaciones de los socios. 3. La ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La organización corporativa de la sociedad, que implica un fin duradero y que transciende a la individualidad de los socios, y que exige una estructura legal adecuada en previsión del carácter cambiante de los socios. El carácter constitutivo como sociedad anónima de la inscripción en el Registro Mercantil».
Ya afirmaba GIRÓN TENA, J., ‒«Tendencias actuales y reforma del derecho Mercantil (Estudios)», Editorial Civitas, S.A., Madrid 1986, p. 197, lo siguiente: «Se ha dicho que el siglo XIX, viene a reflejar, en la estructura de la Sociedad Anónima, la distribución o división de poderes del Estado liberal. Más bien había una rigorosa congruencia con las directrices del sistema económico: los accionistas serían los soberanos, en correspondencia con las ideas de propiedad libres, asunción del riesgo del acierto o no de la actividad económica hacia el mercado y atribución del poder económico. Constituidos en Junta, serían el equivalente del Parlamento soberano. El poder residiría, así, en los propietarios, en los accionistas. Los ejecutivos, los consejos de administración, serían sólo mandatarios de ese poder económico. Es ya lugar común que, la evolución, desde el siglo XIX hasta la actualidad, ha desmentido ese esquema (...), a esta línea evolutiva vine a unirse hoy la específica problemática que traen las grandes empresas. Desde el punto de vista externo, gira en torno a que permiten que el poder que ejercen se desate de la sujeción al juego del mercado, de la supuesta opción plebiscitaria que la demanda supone y del constreñimiento moralizador y racionalizante de aquél, en el ejercicio de la libertad económica que por la quiebra haría desaparecer a los incapaces».
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), pp. 57, 58 y 59.
Sobre la protección transnacional de los mercados financieros GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La protección transnacional de los mercados financieros», Marcial Pons, Madrid 2014.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», p. 53.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», pp. 73 ss., 195 ss.
GUERRA MARTÍN, G., «El gobierno de las sociedades cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo», pp. 101 ss.
KOCKA, J., op. Cit. (Historia del capitalismo), p. 119, en donde afirma con referencia a la industrialización que «con las fábricas, las minas, los nuevos sistemas de transporte, la mecanización y la construcción de infraestructuras, la acumulación de capital fijo alcanzó unas dimensiones nunca antes vistas. Junto a las pequeñas y medianas empresas, que siguieron siendo mayoritarias, aparecieron las grandes empresas y las fusiones de sociedades», y en pp. 127-128, en la cual indica que el incrementos desmesurados de las dimensiones de las empresas, según el número de trabajadores empleados, entre 1854, 1929, finales de los setenta y 2010, de se debió a una multitud de factores, entre ellos «fundamentalmente, (a) las «fusiones entre empresas», y que la referencia a la «segunda revolución industrial» apunta a la «centralización del capital a través de grandes fusiones (.... Como consecuencia de ello se llegó a una unión sin precedentes entre poder y riqueza (...). Algunas de las grandes empresas se concentraron en los negocios más allá de las propias fronteras y acabaron dando lugar a estructuras multinacionales».
PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), p. 224».
Precisan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, «Fusiones y política de la competencia en Europa», Occasional Paper, OP. n.º 07/5, IESE Business School-Universidad de Navarra, Barcelona-Madrid, octubre 2006, p. 7.
Las funciones que están llamas a desempeñarlas fusiones «son muy variadas», indica ESCRIBANO GAMIR, R. C., «La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas», Revista de Derecho de Sociedades-Monografías, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona 1998, , p. 66; «La fusión es un proceso que, ante todo, ofrece problemas económicos para las empresas que participan en el mismo, pero que no se agota en la consideración micro-económica, sino que presenta delicados problemas de carácter societario y laboral –ajuste de los consejos de administración; ajustes de las plantillas de personal. Y, por supuesto, de carácter general –grado de concentración; localización de fábricas o talleres con su eventual desaparición etc.», afirma DUQUE DOMÍNGUEZ, J., La fusión en el proyecto de reforma del Derecho de Sociedades de Capital y su comparación con el Derecho Comunitario de la Tercera Directiva», RDBB, núm. 32, 1988, pp. 720-721.
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «Oferta pública de adquisición y fusión de sociedades», RdS núm. 3, año II/1994, p. 246.
Comisión Europea Libro Verde Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente? Bruselas, 17.1.2012 COM (2012) 7 final, p. 6.
GARRIDO DE PALMA, V. M., «Capítulo III. Fusión», en Las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, p. 91.
«Las fusiones generan varias cuestiones sobre política pública. No está del todo claro que las fusiones creen siempre valor para los accionistas o para los consumidores. La consolidación de empresas puede suponer una amenaza a la libre competencia, principal responsable de la eficiencia y el crecimiento de la productividad, y la competencia a nivel nacional es la mejor escuela para ser competitivo internacionalmente. Generalmente, las fusiones de empresa nacionales representan una mayor amenaza para la competencia que las que implican a empresas de distintos países, por lo que la globalización estaría reduciendo la necesidad de controlar las fusiones. Sin embargo, es importante aclarar que el control de las fusiones europeas puede garantizar que las oleadas de fusiones sean beneficiosas tanto paras los consumidores como lo son para la banca de inversión», afirman, LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), pp. 1-2.
En este sentido LARGO GIL, R., op. cit. (La fusión de sociedades Mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes), pp. 68-70.
Indican LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), pp. 2 y 9.
Precisan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 2; También INGHAM, G., INGHAM, G., «Capitalismo», Alianza Editorial, S. A., Madrid 2010, p. 191
Destacan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 2.
Según HERD, T. J., y McMANUS, R., «¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?», Otulook, núm. 1, p. 58.
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), p. 191.
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), p. 176.
Destacan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 2.
Así, ALLEN, R. C., «Historia económica mundial: una breve introducción», Alianza Editorial, S. A., Madrid 2013, p. 58.
POSNER, R. A., POSNER, R. A., «Análisis económico del Derecho» (2.ª edición), Fondo de Cultura Económica, México 2007, pp. 658-663.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 16.
Señalan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 16.
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), pp. 191-196.
SHLEIFER, A., y VISHNY, R. W, «Stock market driven acquisitions», Journal of Financial Economics, num. 70, 2003, pp. 295-311; RODES-KROPF, M., y VISWANATHAN, S., «Market valuation and merger waves», Journal of Finance, num. 59, 2004, pp. 2685-2718.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), pp. 9-10.
GORTON, G., M. KAHL y ROSEN, R., «Eat or be eaten: a theory of mergers and merger waves», NBER Working Paper, num. 11364, 2005, pp. 1 ss.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 10.
PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), pp. 345-346.
Interesa la afirmación así de PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), p. 344.
PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), pp. 346-350.
LAMBRECH, B. M., «The timing and terms of mergers motivated by economies of scale», Journal of Financial Economics, núm. 72, 2004, pp. 41-62.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 10.
TOXVAERT, F., «A strategic merger waves: a theory of musical chairs», Working Paper, Hebred University of Jerusalem, 2004, pp. 1 ss.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 10.
FAULL-OLLER, R. «Takeover waves», Journal of Economics and Management Strategy, num. 9-2 2000, pp. 189-210.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 10.
JOVANOVIC, B., y ROUSSEAU, P. L., «Mergers as recolocation», NBER Working Paper, núm. 9279, 2004, New York University, pp. 1 ss.
Se ponen como ejemplos, el período 1890-1930 con el uso generalizado de la energía eléctrica, y el período 1970-2001 con la difusión de las tecnologías de la información.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 11, que precisan: «Si se contrata con datos del mercado de valores norteamericano, esta sencilla teoría se ajusta de manera razonable en cuanto de cada una de las oleadas de las distintas fusiones ocurridas en el siglo XX».
En ese sentido se pronuncia el Abogado General Sr. Antonio Tizzano, presentadas, en la conclusión 47 de su escrito de Conclusiones presentado el 7 de julio de 2005), en el asunto C-411/03 SEVIC Systems Aktiengesellschaft contra Amtsgericht Neuwied
Sobre las «empresas policorporativas o polisocietarias» MENÉNDEZ, A., «Reforma de la legislación de sociedades», AARAJL núm. 22, 1992, p. 163.
El artículo 18, titulado «grupos de sociedades», del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: «A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras».
FUENTES, M., «Artículo 18. Grupos de sociedades», en Comentario a la Ley de Sociedades de Capital (Á Rojo y E. Beltrán, Dirs), t. I, Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S. A., Madrid 2011, p. 298.
Que se puede describir como contar con una justificación sólida para llevar a cabo una fusión y con los métodos adecuados para el examen y criba de los objetivos, reproduciendo casi literalmente la opinión de HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59.
Que se describe como «reducir el riesgo mediante la realización de la valoración correcta, la investigación preliminar y negociación y al mismo tiempo reducir al mínimo los traspasos y pérdidas de información entre estas actividades», por HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59.
Consistente en «movilizar y centrar la organización en la planificación y la ejecución según la justificación estratégica del acuerdo», según HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59.
Precisan HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59, que se trata de «adoptar las decisiones adecuadas utilizando a las personas adecuadas en el momento adecuado».
Consistente en «medir el éxito de forma correcta, con indicadores tanto anticipados como retrospectivos, y recompensar el rendimiento en consecuencia», indican HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59,
Consistente, según HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59, en «aprovechar y aplicar las lecciones extraídas de acuerdos anteriores».
Como hace MASCAREÑAS, J., «Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas», Ecobook-Editorial del Economista, Madrid 2011, pp. 193-194, denominándolas «variables sociales».
HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 59.
MASCAREÑAS, J., op. cit. (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 196, que precisa, «el tema de la cultura se hace aún más necesario cuando a la fusión implica a empresas de diferentes países».
Precisa con relevancia SÁNCHEZ CALERO. F., «Artículo 3.º», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid 1997, pp. 96-97 También GIRÓN TENA, J., op. cit. (Derecho de Sociedades), pp. 37 y 74-75. En nuestra legislación actual se mantiene esa mercantilidad por la forma, como precisan SÁNCHEZ CALERO F., y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil), p. 384; VAQUERIZO, A., «Artículo 1», en Comentario a la Ley de sociedades de Capital, (Rojo, A. y Beltrán, E., dir.), t. I., Título I, Disposiciones generales, Capítulo I, Las Sociedades de Capital, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra) 2011, pp. 197-199; PAZ-ARES, C., «Lección 16. Las Sociedades Mercantiles», en Lecciones de Derecho Mercantil, v, I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 386.
Así, BETANCOR, A., «La problemática naturaleza jurídica de la libertad de comercio: libertad que no es sino intervención», en Por el Derecho a la Libertad, Libro Homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, v. II, Garantías del Ciudadano en el Régimen Administrativo, Portal Derecho, S.A.-Iustel, Madrid 2014, pp. 2188-2189; «al designar la economía de mercado como marco necesario de la libertad de empresa, la Constitución está utilizando el término mercado sin duda para denotar un determinado sistema económico», indica RUBIO LLORENTE, F., «La libertad de empresa en la Constitución», en Estudios en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, t. I, Editorial Civitas, S. A., Madrid 1996, p. 444.
«Tal como demuestra el número de transacciones internacionales realizadas, las fusiones y adquisiciones transfronterizas han cobrado importancia, contribuyendo más que proporcionalmente en el aumento del valor de las fusiones. En 1986 el 17,6% del valor total de las fusiones y adquisiciones provenía de fusiones transfronteriza, proporción que aumentó en 1990 hasta un 39,90%, y hasta un 37,2% en 2001», indican LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa) p. 4.
MASCAREÑAS, J., op. cit. (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 20; Precisan IGLESIAS PRADA, J. L. y GARCÍA DE ENTERRÍA, J., op. cit. (Lección 25. Las Modificaciones estructurales de las Sociedades), p. 576, que la fusión permite a las empresas «alcanzar una mayor dimensión y adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado».
FONT GALAN, J. I. y PINO ABAD, M., «La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (solo) jurídica del concepto legal de sociedad», en Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, v. I, McGraw-Hill/Interamericana de España, S. A. U, Madrid 2002, p. 605.
Respecto de la fusión, en general, precisa GIRÓN TENA, J., op. cit. (Derecho de Sociedades), p. 359, que «la motivación económica que sirve para explicar esta figura, se centra alrededor de la “concentración de empresas”, que, a veces, postula la unión de las fuerzas productivas y la eliminación de entidades u organizaciones exuberantes. Es conveniente, a fines metodológicos, enmarcar la fusión en el cuadro general de las relaciones económicas entre empresas, pero no se debe pasar de la indicación de que, en efecto, en la fase actual de la evolución económica, las unidades productoras tienden a reglamentar la competencia o reestructurarse ante ella para eludirlas consecuencias dolorosas de los reajustes o para otros fines no tan explicables. Ahora bien, la fusión puede no insertarse necesariamente, en el régimen de la competencia económica y, a pesar de ello, quedar intereses legítimos que aconsejarían la acogida de la figura en los ordenamientos positivos (por ejemplo, acoplamiento de la estructura de las empresas a las circunstancias)».
En este sentido ROJO, A., op. cit. (Artículo 19), p. 315.
Así, SÁNCHEZ RUIZ, M., «Conflictos de intereses entre los socios en sociedades de capital», Editorial Aranzadi, S.A., Elcano (Navarra), 200, pp. 59-60.
HERNANDO CEBRIÁ, L., «El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la “tercera vía» societaria”», RDBB núm. 133, enero-marzo 2014, pp. 92-107.
Al «interés social, entendido como interés de la sociedad» se refiere el artículo 226 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;, Indica HERNANDO CEBRIÁ, L., op. cit. (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), pp. 94-95, «frente a la tradicional consagración de la teoría contractualista en nuestro sistema, en referencia al interés común de los socios, el artículo 1226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital acude al interés social, como “interés de la sociedad”. Con el recurso a esta “tercera vía”, no se abandona la teoría contractual, de mayor preeminencia en los últimos tiempos. Pero tampoco se acoge la doctrina de la empresa, si bien se escinde el interés de la sociedad, como ente autónomo dotado de personalidad propia, de los intereses particulares de los socios, y del interés de la empresa, ligado un interés general».
HERNANDO CEBRIÁ, L., op. cit. (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), pp. 98-108.
HERNANDO CEBRIÁ, L. op. cit (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), pp. 96-98.
SÁNCHEZ RUÍZ, M., op. cit. (Conflictos de intereses entre los socios en sociedades de capital), p. 61, afirmado en pp. 61-62, que «las divergencias empiezan (...) al formular los criterios para la creación de los intereses de los socios incluidos en el concepto (...). Las posiciones contractualistas difieren igualmente respecto a la función que debe cumplir el interés social».
SÁNCHEZ RUÍZ, M., op. cit. (Conflictos de intereses entre los socios en sociedades de capital), pp. 65-66, que afirma el predominio de la corriente contractualista en nuestro sistema
SÁNCHEZ RUÍZ, M., op. cit. (Conflictos de intereses entre los socios en sociedades de capital), pp. 67-74.
HERNANDO CEBRIÁ, L., op. cit. (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), pp. 96-97.
En el «Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas», de fecha 14 de octubre de 2013, elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, se considera que el concepto de interés social, «incluye también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario»
Precisa ESCRIBANO GAMIR, R. C., op. cit. (La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y las Modificaciones Estructurales de las Sociedades anónimas), p. 66; Indican SÁNCHEZ CALERO, F., y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil), p. 767, que las fusiones constituyen fenómenos de integración económica empresarial «tendentes hacia el fortalecimiento de las empresas y hacia nuevas organizaciones de la actividad económica»; Según GIRÓN TENA, J., op. cit. (Derecho de Sociedades), p. 359, en las fusiones «evidentemente, hay una finalidad de facilitación del proceso de constitución de empresas de dimensiones correspondientes a las del Mercado Común Europeo en las medidas legislativas (Convenio sobre fusiones para el desarrollo del artículo 220 del Tratado de Roma, Proyecto de “Directive” de 16 de junio de 1970, modalidades de constitución de la sociedad europea previstas en el proyecto de la misma)».
MENÉNDEZ, A. «Sociedad anónima y fin lucrativo», AARAJL núm. 24, 1994, pp. 163-164 y en similar sentido, SÁNCHEZ CALERO, F, y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil», (36.ª edición, 9.ª en Aranzadi), p. 384; En términos parecidos se manifiesta ROJO, A, «El Empresario. Lección 2» de las Lecciones Derecho Mercantil, V. I, (undécima edición) v. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2013, p. 55; También FONT GALAN, J. I. y PINO ABAD, M., op. cit. (La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (solo) jurídica del concepto legal de sociedad), pp. 591-592..
Para un análisis detallado refutando estas posiciones FONT GALAN; J. I. y PINO ABAD, M., op. cit. (La relevante cusa negocial de la sociedad. Una relectura (solo) jurídica del concepto legal de sociedad), pp. 572-583; Distingue entre «forma» y «tipo» y la posibilidad de aludir a la sociedad anónima como tipo general, SÁNCHEZ CALERO, F. op. cit. (Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas), pp. 9-13.
HERNANDO CEBRIÁ, L. op. cit (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), pp. 123-125.
GÓMEZ SEGADE, J. A., GÓMEZ SEGADE, J. A., «Algunas notas preliminares (y elementales) sobre la fusión», en Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, v. V, McGraw-Hill/Interamericana de España, S. A. U, Madrid 2002, p. 5030, considera la fusión una «técnica de ingeniería societaria al servicio de la reestructuración de las empresas»; Alude a la fusión como un fenómeno de «reestructuración empresarial» ESCRIBANO GAMIR, R. C., «La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas», Revista de Derecho de Sociedades-Monografías, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona 1998», p. 66.
A «papel predominante de la corporación en la economía moderna» se refiere GALBRAITH, J. K., «La economía del fraude inocente. La verdad de nuestro tiempo», Crítica, S. L., Barcelona, 2004, p. 10.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 39.
Como indican ARAGÓN LÓPEZ, R., GÁMEZ MARTÍNEZ, S., GÓMEZ-BEZARES PASCUAL, F., MASCAREÑAS GÓMEZ, I. Y VIÑOLAS SERRA, P., «La valoración de la empresa», Consejo General de colegios de Economistas de España, Madrid 2009, p. 20, la fusión uno de los supuestos fundamentales de valoración de empresas.
ARAGÓN LÓPEZ, R., GÁMEZ MARTÍNEZ, S., GÓMEZ-BEZARES PASCUAL, F., MASCAREÑAS GÓMEZ, I. Y VIÑOLAS SERRA, P., op. cit. (La valoración de la empresa), pp. 20-22, que aluden a la valoración de la empresa como «valor de los fondos propios=valor de la empresa-valor de la deuda».
Así AZOFRA, F., «El Informe Winter sobre modernización del derecho societario en Europa», Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, núm. 4/2003, p. 42, precisa que «el Informe parte, en esta materia, de la constatación de que los efectos económicos respecto de También ÁLVAREZ ARJONA, J. M.ª, «Adquisiciones de empresas Capítulo I. Elementos comunes y la estrategia del cierre», en Adquisiciones de empresas, González Acebo & Pombo/Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S. A., Cizur Menor (Navarra) 2013, p. 62; Al extremo de que el concepto comercial y financiero anglosajón es «mergers & acquisitions» (fusiones y adquisiciones), BAINBRIDGE, S., «Mergers and Acquisitions», Fundations Press; New York, 2003; NORN, N., «Global Cross-Border Mergers, and Acquisitions, Cross-Border Mergers and Acquisitions and the Law», Studies in Transnational Economic Law, v. 15, Kluwer Law International, 2001, CARNEY, W., «Mergers and Acquisitions, cases and materials», New York 2000.
En relación con el espacio de la Unión Europea, indicaba la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas de capital, en su Considerando 1, que «las sociedades de capital de los diferentes Estados miembros tienen necesidad de cooperación y reagrupamiento». El Considerando 55 de la Directiva 2017/1132 señala que «La presente Directiva también debe facilitar la fusión transfronteriza de sociedades de capital. La legislación de los Estados miembros debe permitir la fusión transfronteriza de una sociedad de capital nacional con una sociedad de capital de otro Estado miembro si la legislación nacional de los Estados miembros afectados permite las fusiones entre dichos tipos de sociedades».
«Desde un punto de vista económico la fusión ha de situarse dentro de lo fenómenos de integración económica», afirman SÁNCHEZ CALERO, F., y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., op. cit. (Instituciones de Derecho Mercantil), p. 767; GARRIGUES, J., «Tratado de Derecho Mercantil», t. I, v. 3.º, Revista de Derecho Mercantil, Madrid 1949, pp. 1269-1270, indicaba lo siguiente: «Son múltiples los motivos económicos que impulsan hacia la fusión como forma moderna de concentración industrial»; Afirma ESTEBAN RAMOS, L. M.ª, «Los Acreedores Sociales ante los Procesos de Fusión y Escisión de Sociedades Anónimas: Instrumentos de protección», Revista de Derecho de Sociedades- Monografías, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 39-41, que «la fusión como forma de concentración empresarial, supone la reunión de varias empresas en una sola, normalmente una gran empresa (...) la concentración, fenómeno característico del sistema de economía de mercado en su evolución más reciente, tuvo sus orígenes en los países anglosajones en el siglo XIX, experimentando en los últimos años un notable aumento».
LARGO GIL, R., «La Fusión de Sociedades. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social», RdS, núm. 12, año 1999, p. 72, donde alude a que «la fusión de sociedades puede ser aplicada para la configuración de un holding, en conexión con otras modalidades de modificación estructural».
LARGO GIL, R., op. cit. (La Fusión de Sociedades. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social), pp. 72-73, en donde precisa que «la fusión de sociedades puede arbitrarse para la reorganización del interior de un grupo de sociedades (...). En relación a los grupos, es frecuente que la fusión se combine con otras técnicas jurídicas, como la sección, dependiendo de cuál sea el planteamiento estratégico que esté en la base de la reorganización».
LARGO GIL, R., op. cit. (La Fusión de Sociedades. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social), p. 73, indicando en p. 74, que «esta opción es posible porque la realización de una fusión de sociedades no exige disponer de liquidez».
BROSETA PONT, M., y MARTÍNEZ SANZ, F., op. cit. (Manual de Derecho Mercantil), p. 568.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 15.
Según establece el Considerando 2 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, «las fusiones, (...) entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el buen funcionamiento de dicho mercado. Dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. Por consiguiente, es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional»; En relación con la Sociedad anónima Europea (SE), en similar sentido FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «Capítulo 1. El Reglamento de la Sociedad Europea en el marco del Derecho Comunitario de Sociedades: Consideraciones de política y técnica jurídicas», en La Sociedad Anónima Europea. Régimen Jurídico Societario Labora y Fiscal, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid-Barcelona 2004, p. 24.
Especialmente para empresas pequeñas, indican LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 15.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 15, siguiendo a CASSIMAN, B., COLOMBO, M. G., GARRONE y VEUGELERS, R..
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. Cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 15; En el mismo sentido PIKETTY, T., op. cit. (El capital en el siglo XXI), pp. 36-37.
Precisa PIKETTY, T., p. cit. (El capital en el siglo XXI), p. 234, que «las tasas de rendimiento del capital se determinan principalmente por dos fuerzas: la tecnología (¿para qué sirve el capital?) y la abundancia del acervo de capital (demasiado capital mata el rendimiento del capital). Naturalmente, la tecnología desempeña el papel central: si el capital no sirviera para nada como factor de producción, su productividad marginal, por definición sería nula».
OLCENSE, A., RODRÍGUEZ, M. A. y ALFARO, J., «Manual de la empresa responsable y sostenible», pp. 22 y 150, y sobre los tipos y grados de innovación pp. 152-160
En este sentido, COURTIS, Ch., «Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del Derecho», en Observar la ley, Editorial Trotta, S.A., Madrid 2006, p. 355.
AMABLE, B., «Les cinq capitalismes: diversité des systèmes économiques et sociaux dans la mondialisation», Seuil, Paris 2005, pp. 4 ss.
HALL, R.E. Y JONES, Ch. I., «Why do some countres produce so much more output per worker than others», Queterly Journal of Economics, v. 114, Febrero 1999, pp. 83-116, ALONSO, J. A., y GARCIMARTÍN, C., op. cit. (Acción colectiva y desarrollo. El papel de las instituciones), p. 54.
Indica DORREGO GONZÁLEZ, R., “La tecnología como elemento de gestión”, Mesa Redonda en EXPACIO 400, Pol. Ind. Villa de Vallecas, Madrid, diciembre 2018, que «la imbricación de la tecnología en los procesos de gestión adecuadamente diseñados es uno de los medios para lograr el incremento exponencial de la eficiencia y la consecuente mejora de los resultados económicos de las empresas».
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), p. 146; GALBRAITH, J. K., op. cit. (La economía del fraude inocente. La verdad de nuestro tiempo), p. 83.
De las contempladas en el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento de concentraciones (Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas).
«La concentración de empresas se aborda como fenómeno genérico, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, con la finalidad de evitar que los procesos de concentración no conduzcan a situaciones monopolísticas u oligopolísticas que redunden en una disminución de la competencia entre empresas con el consiguiente daño para el mercado interior», afirma TAPIA HERMIDA, A. J., «Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias», en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Fusiones transfronterizas intracomunitarias, t. I, Thomson Reuters-Aranzadi S.A., Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 809.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 58.
QUEROL ARAGÓN, N. (con la colaboración de NICOLÁS LÓPEZ PÉREZ), «Análisis económico del Derecho», Editorial DIKINSON, S. L., Madrid 2014, p. 49.
GIRÓN TENA, J., op. cit. (Derecho de Sociedades), p. 359.; Indica GÓMEZ SEGADE, J. A., p. cit. (Algunas notas preliminares (y elementales) sobre la fusión), p. 5031, «quizás lo más peculiar del poliedro de la fusión sean las caras con la que lucen normas que implican un control externo. En primer lugar, hay que mencionar las normas protectoras de la libre competencia. No puede pasarse por alto el carácter ambivalente de todo proceso de concentración, pues sus efectos positivos pueden resultar contrarrestados por sus efectos nocivos sobre la competencia que constituye un elemento nuclear de nuestro sistema económico».
MARCOS FERNÁNDEZ, F., «Un análisis de la aplicación privada del derecho de la competencia por los jueces y tribunales españoles», Revista Práctica de Derecho (CEF), núm. 167, diciembre 21014, pp. 8 ss.
PÉREZ TROYA, A., «La tutela del accionista en la fusión de sociedades», Editorial Civitas, Madrid 1998, pp. 113-114.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008) Introducción, apartado B.I.9.
Sobre las concomitancias y diferencias entre integración y concentración QUEROL ARAGÓN, N., op. cit. (Análisis económico del Derecho), pp. 63-66.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008) Apartado II, 1.6 (51).
Asuntos COMP/M.2706, Carnival Corporation/P&O Princess, de 11 de abril de 2002, y COMP/M.3071, Carnival Corporation/P&O Princess, de 10 de febrero de 2003.
No obstante referirse a ambas como «verdaderas fusiones», el Reglamento (CE) No 802/2004 de la Comisión 21 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, en los Anexos I y II, Secciones 3, apartados 1.a). Sobre las fusione «de facto» SÁNCHEZ MIGUEL, M. C., «Las fusiones transfronterizas y el derecho de la competencia», en Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, v. V, McGrawHill, Madrid 2002, p. 5104; La STS, Sala Cuarta, de lo Social, de 20 de abril de 2015, se refiere a una «fusión de facto», que denomina «contrato de integración de sociedades», no obstante, la afirmación del informe de la Dirección General de Investigación de la CNC.
LARGO GIL, R., op. cit. (La fusión de sociedades Mercantiles. Fase preliminar, proyecto de fusión e informes), pp. 60-61, advierte que «hay que rechazar las acepciones de “fusión” en sentido económico que la equiparan a la noción genérica de concentración de empresas», y que tampoco puede ser admitida «la concepción de la fusión formulada desde la perspectiva de la defensa de la competencia».
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, publicada DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008, apartado I, 9, y que sustituye a la Comunicación sobre el concepto de Concentración, a la Comunicación sobre el concepto de empresa en participación con plenas funciones, a la Comunicación sobre el concepto de empresas afectadas, y a la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios, todas ellas publicada en el DOUE C 66 de 2.3.1998.
En Nota 9.
Señalando, en Nota 10, que «Esto podría aplicarse, por ejemplo, en el caso de un “Gleichordnungskonzern” en la legislación alemana, algunos “Groupements d'intérêt économique” en la legislación francesa».
Con cita de asunto IV/M.660 - RTZ/CRA, de 7 de diciembre de 1995 y del asunto COMP/M.3071 - Carnival Corporation/P&O Princess II de 24 de julio de 2002.
«En cuanto al concepto de concentración, la Ley centra su definición en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, “de iure” o “de facto”, de una empresa, e incluye todas las empresas en participación con “plenas funciones”, unificando así el tratamiento de aquéllas con carácter concentrativo y cooperativo», precisa la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su Exposición de Motivos, II, apartado 10; Según su artículo 7, «definición de concentración económica», «1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o, b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma»; a una fusión de facto se refiere el INFORME Y PROPUESTA DE RESOLUCIÓN EXPEDIENTE C-0641/15 COBEGA/CCIP.
TAPIA HERMIDA, A. J., «Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias», en Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Fusiones transfronterizas intracomunitarias, t. I, Thomson Reuters-Aranzadi S.A., Cizur Menor (Navarra), 2009., pp. 809-810.
Sobre el tema TAPIA HERMIDA, A. J., op. cit. (Capítulo 17. Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias), pp. 811-817, que trata entre los métodos alternativos los intercambios forzosos de acciones, estableciendo, en pp. 316-317, las diferencias entre estos últimos y la fusión por absorción, e indicando que: «a) En cuanto a la personalidad jurídica de las sociedades implicadas en las operaciones de concentración, éstos métodos de canje forzoso de acciones mantienen la existencia separada de dos personas jurídicas, de forma similar a lo que resultaría de una OPA y de forma diversa a la unificación propia de una fusión por absorción que daría como resultado una sola persona jurídica (...); b) En cuanto al procedimiento seguido, estos métodos de canje forzoso de acciones siguen la vía orgánica y aristocrática semejante a las fusiones que se inicia con el acuerdo de los administradores de las sociedades implicadas y culmina con los acuerdos de las juntas generales de accionistas; a diferencia del método directamente plebiscitario de las OPAS (...); c) En cuanto se refiere al patrimonio de las sociedades implicadas, estos métodos de canje forzoso de acciones mantiene la existencia separada de los patrimonios de las sociedades implicadas, sin sucesión universal de relaciones jurídicas, de forma semejante al resultado de una OPA y de forma diversa a la unificación patrimonial que resultaría de una fusión por absorción en la que las compañías extranjeras, como sociedades absorbidas, sufrirían un proceso de disolución sin liquidación y una sucesión a título universal por parte de las sociedades españolas en los derechos y obligaciones de aquellas compañías foráneas; d) En cuanto a la posición de los accionistas de las compañías británicas o estadounidenses, éstos se han convertido en accionistas de las sociedades españolas conforme a la relación de canje prevista y previa amortización de sus acciones (...); e) Por último si nos fijamos en la posición de las sociedades españolas absorbentes (en sentido impropio), estos métodos de canje forzoso de acciones les han atribuido la condición de socio único de las compañías británicas o estadounidenses, a diferencia de lo que resultaría de una fusión por absorción en la que ocuparía la situación de sociedad absorbente, única superviviente de la concentración y a diferencia también del resultado previsible de una OPA»; Asimismo es de citarse la institución «scheme of arrengement» previsto en la sección 425 de la Companies Act, a la que se refiere TAPIA HERMIDA, A. J., «Fusiones y OPAS Transfronterizas», Thomson/Aranzadi, Editorial Aranzadi, S.A. Cizur Menos (Navarra), 2007, pp. 69-74,
Haciendo referencia al asunto IV/M.1016 - Price Waterhouse/Coopers&Lybrand de 20 de mayo de 1998, y al asunto COMP/M.2824 - Ernst & Young/Andersen Germany de 27 de agosto de 2002.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008) Introducción, apartado B.I.10.
PÉREZ TROYA, A., op. cit. (La tutela del accionista en la fusión de sociedades), pp. 140-142.
Probablemente el caso más emblemático haya sido la sentencia de la Corte Suprema del Estado de Delaware recaía en el caso Hariton v. Arco Electronics, Inc. (188 A.2d 123 (Del 1963)).
Supuestos relevantes fueron las sentencias recaídas en los casos Farris v. Glen Alen Corp., 143 A2d 25 (Pa. 12958), Good v. Lackkawana Leather Co., 233 A.2d 201 (N.J. Ch. 1967); Pratt v. Ballman-Cummings Furniture Co., 495 S.W.2d 509 (Ak. 1973), Terry v. Penn Central Corp. 668 F.2d 188 (3 Cir. 1981)
La regulación de la contenida en los parágrafos 12.01 y, especialmente, 12.02, de la Model Business Corporation Act, supone una referencia amplia a las «de facto margers». Un amplio comentario a las mismas puede verse en el Comentario Oficial a la Sección 12.02.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n°139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008) Introducción, apartado B.I.10
Libro Blanco. Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE. Bruselas, 9.7.2014, COM (2014) 449 final, punto 2. Revisión en profundidad de las concentraciones tras la reforma de 2004 del Reglamento de Concentraciones, apartado 14, efecto que ejemplifica con la siguiente referencia: «En Intel/McAfee15, por ejemplo, las soluciones ayudaron a mantener la innovación en los programas informáticos de seguridad y a garantizar que los competidores no quedaban excluidos».
WHINSTON, M. D., «Lectures on Antitrust Economics», First MIT Press paperback edition, 2008 (2006 Massachusetts Institute of Technology), pp. 57-131.
Para las fusiones horizontales, son de especial relevancia las Horizontal Merger Guidelines del Departamento de Justicia norteamericano y la Federal Trade Commission siendo la última emitida en 2010, que sustituyó a la emitida en 1992, revisada en 1997. Según la Horizontal Merger Guidelines de 2010, apartado 1, Overview: «These Guidelines outline the principal analytical techniques, practices, and the enforcement policy of the Department of Justice and the Federal Trade Commission (the “Agencies”) with respect to mergers and acquisitions involving actual or potential competitors (“horizontal mergers”) under the federal antitrust laws.1 The relevant statutory provisions include Section 7 of the Clayton Act, 15 U.S.C. § 18, Sections 1 and 2 of the Sherman Act, 15 U.S.C. §§ 1, 2, and Section 5 of the Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. § 45. Most particularly, Section 7 of the Clayton Act prohibits mergers if “in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly”»; Sobre las fusiones horizontales ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of America 2008, especialmente pp. 135-186.
Acerca de las fusiones verticales, ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of America 2008, con singular relevancia pp. 439-474.
Que se denominan «conglomerate mergers» y se describe como «one in which there are no economic relationships between the acquiring and the acquired firm», ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of America 2008, p. 475, y se desarrollan en pp. 475-492.
Al haber sido modificada por la Foereing Trade Antitrust Improvements Act.
ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of America 2008, especialmente pp. 499-502.
ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of America 2008, pp. 321-408, singularmente pp. 323-324.
ABA Section of Antitrust Law, «Mergers and acquisitions», 3d Ed. (2008), American Bar Association, United States of América 2008, pp. 521-526.
Las ofertas en efectivo y la adquisición de firmas declaradas en concurso tienen un plazo de espera antes de la consumación de 15 días, término que puede ampliarse por 10 días más en caso de solicitarse información adicional; y, para aquellas transacciones distintas de las ofertas en efectivo o adquisiciones de firmas en concurso, el plazo de espera antes de la consumación es de 30 días, término que también puede ampliarse en caso de solicitarse información adicional, en cuyo la fusión no podrá verificarse sino transcurridos 20 días desde el cumplimiento de la solicitud.
La Horizontal Merger Guidelines del Departamento de Justicia norteamericano y la Federal Trade Commission emitida en 2010 sustituyó a emitida en 1992, revisada en 1997.
Así el Departamento de Transporte, el cual supervisa las fusiones de las compañías aéreas, o la Comisión Federal de Comunicaciones, para las compañías que actúan en el ámbito de las telecomunicaciones.
STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto T-162/10, Niki Luftfahrt GmbH, como demandante, contra Comisión Europea, parte demandada, apoyada por República de Austria, Deutsche Lufthansa AG, y por Österreichische Industrieholding AG.
Libro Blanco. Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE. Bruselas, 9.7.2014, COM (2014) 449 final, punto 2. Revisión en profundidad de las concentraciones tras la reforma de 2004 del Reglamento de Concentraciones, apartado 5.
Fue el caso de pretendida absorción de la sociedad italiana Autoestrade por la Española Abertis.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado C, I (124)
STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto T‑162/10, Niki Luftfahrt GmbH, contra Comisión Europea, parte demandada, apoyada por República de Austria, Deutsche Lufthansa AG, y por Österreichische Industrieholding AG
Por su extensión y complejidad nos remitimos a lo indicado en el apartado C. IV de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008)
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado C, I (125)
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado C, I (127)
Considerando 20 del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado C.2 (132).
Según el artículo 3.2 del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas: «El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa».
Artículo 4.2del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
Artículo 6.1 y 2, primer párrafo, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas
STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto T‑162/10, Niki Luftfahrt GmbH, como demandante, contra Comisión Europea, parte demandada, apoyada por República de Austria, Deutsche Lufthansa AG, y por Österreichische Industrieholding AG.
STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto T‑162/10, Niki Luftfahrt GmbH, contra Comisión Europea, parte demandada, apoyada por República de Austria, Deutsche Lufthansa AG, y por Österreichische Industrieholding AG.
Artículo 6.2, segundo párrafo y 3, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
Artículo 8.1, 2 y 3, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
Artículo 7.1y 3, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
Artículo 8.4.b.
Artículo 8.5.
Libro Blanco. Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE. Bruselas, 9.7.2014, COM (2014) 449 final, apartado 3. Adquisición de participaciones minoritarias que no otorgan el control, puntos 24-25.
Libro Blanco. Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE. Bruselas, 9.7.2014, COM (2014) 449 final, apartado 3. Adquisición de participaciones minoritarias que no otorgan el control, punto 28.
Libro Blanco. Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE. Bruselas, 9.7.2014, COM (2014) 449 final, apartado 3. Adquisición de participaciones minoritarias que no otorgan el control, puntos 29-30.
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado B, VI (117).
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.° 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado B, VI (120).
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado B, VI (117).
Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (DOUE Serie C, de 16 de abril de 2008), apartado B, VI (119).
HERNANDO CEBRIÁ, L., op. cit. (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), p. 125.
Así HERNANDO CEBRIÁ, L., op. cit. (El interés social de las sociedades de capital en la encrucijada: Interés de la sociedad e interés en la sociedad, la responsabilidad social corporativa y la «tercera vía» societaria), p. 95.
En ese sentido se alude en el «Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas», de fecha 14 de octubre de 2013, elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, a «las medidas que se deben adoptar para que la función de los administradores tenga por finalidad el incremento del valor de la compañía y la adecuada retribución del accionista» (1. Introducción, apartado 1.1).
HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit. (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), pp. 50 ss.
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., op. cit. (Oferta pública de adquisición y fusión de sociedades), p. 246.
Que acabaron conformando, junto con las fusiones, la categoría de las modificaciones estructurales, como indica CONDE TEJÓN, A., op. cit. (Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles como subtipo de operaciones de reestructuración empresarial caracterizadas por la sucesión universal (solución al régimen aplicable a la aportación de rama de actividad y a la cesión global de activo y pasivo), p. 67
QUEROL ARAGÓN, N. op. cit. (Análisis económico del Derecho), pp. 17-18.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), pp. 83-84.
SOROS, G. «La crisis del capitalismo global», Editorial Debate, S. A., Madrid 1999, pp. 145-146.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad Cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), p. 125,
OLCENSE, A., RODRÍGUEZ, M. A. y ALFARO, J., op. cit. (Manual de la empresa responsable y sostenible), p. 27, que añaden, «como los conceptos de responsabilidad y sostenibilidad y creación de valor están íntimamente relacionados (...) pueden considerarse en último término, como sinónimos».
HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 53, indícalo siguiente: «De hecho nuestra investigación indica que las empresas pueden crear un gran valor para el accionista en cualquier sector o región, en cualquier momento del ciclo económico y utilizando diversas opciones de financiación».
HERD, T. J., y McMANUS, R., op. cit (¿Quién dice que las fusiones y adquisiciones no crean valor?), p. 62.
OLCENSE, A., RODRÍGUEZ, M. A. y ALFARO, J., op. cit. (Manual de la empresa responsable y sostenible), p. 25.
Según precisa MASCAREÑAS, J. op. cit (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 193.
MASCAREÑAS, J. op. cit (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 193.
MASCAREÑAS, J. op. cit (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 192.
Afirman LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), pp. 14-15.
OLCENSE, A., RODRÍGUEZ, M. A. y ALFARO, J., op. cit. (Manual de la empresa responsable y sostenible), p. 151.
Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo para proponer las iniciativas y las reformas normativas que se considerasen adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas y para prestar apoyo y asesoramiento a la CNMV en la modificación del mencionado Código unificado de 2006», creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013.
www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/Codigo_buen_gobierno.pdf,
El conjunto de esas circunstancias se trasladó al Código Unificado de Buen Gobierno, que figuraba como Anexo I al Informe de 19 de mayo de 2006 del Grupo de trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado por la CNMV, el 22 de mayo de 2006, Código Conthe.
SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit. (La Sociedad cotizada en Bolsa en la Evolución del Derecho de Sociedades), pp. 126-127, alude al grave dilema que surge «sobre la manera de tutelar los diversos intereses en conflicto».
GÓMEZ SEGADE, J. A., op. cit. (Algunas notas preliminares (y elementales) sobre la fusión), p. 5027.
ÁLVAREZ ARJONA, J. M.ª, «Adquisiciones de empresas Capítulo I. Elementos comunes y la estrategia del cierre», en Adquisiciones de empresas, González Acebo&Pombo/Thomson Reuters-Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra) 2013, p. 62.
LARGO GIL, R., op. cit. (La Fusión de Sociedades. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social), p. 71, alude «al planteamiento estratégico clásico consistente en alcanzar la dimensión empresarial adecuada para que opera la llamada sinergia».
MASCAREÑAS, J., «Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas», Ecobook-Editorial del Economista, Madrid 2011, p. 20.
MASCAREÑAS, J. op. cit («Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas»), p. 265.
Indican LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 8.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 15.
Alude a los efectos sinérgicos de las fusiones GARRIDO DE PALMA, V. M., op. cit. (Capítulo III. Fusión), p. 91.
MASCAREÑAS, J. op. cit («Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas»), p. 23; Del mismo autor op. cit. (Fusiones y adquisiciones de empresas), p. 4.
Indican FONT GALAN, J. I. y PINO ABAD, M., op. cit. (La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (solo) jurídica del concepto legal de sociedad), p. 605.
«Toda decisión empresarial debe tender a aumentar el valor económico de la empresa respetando, eso sí, la legislación vigente y las más elementales normas éticas», afirma MASCAREÑAS, J. op. cit («Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 20.
MASCAREÑAS, J. op. cit («Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas»), p. 20.
Lo define el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/1997, de 16 de julio de 1997 (RTC 1997, 133), en los siguientes términos: «Por sistema financiero se tiene al conjunto de instituciones. entidades y operaciones a través de los cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión, suministrando (oferta) dinero u otros medios de pago para financiar las actividades de los operadores económicos (demanda)».
Ya lo indicaba SOLBES, P. en una entrevista concedida al diario El Mundo, del día 5 de octubre de 2008, que aparece como portada y además se desarrolla en pp. 10-11; En el mismo diario p. 24, bajo el título siguiente del «terremoto financiero», se afirmaba que «los cuatro grandes europeos dan la cara por los bancos».
El dinero, es considerado como un activo financiero y, como tal, se aprecia por su rentabilidad y su liquidez», afirma PRIETO PÉREZ, E., «La Era de las Finanzas. Mercados Financieros y Globalización», Real Academia de Doctores, Madrid 2002, p. 13
KOCKA, J., op. cit. (Historia del capitalismo), pp. 133-140.
MASCAREÑAS, J. op. cit (Fusiones, Adquisiciones y Valoración de Empresas), p. 41; Del mismo autor, op. cit. (Fusiones y adquisiciones de empresas), p. 7, También GARRIGUES, J., «Tratado de Derecho Mercantil», t. I, v. 3.º, Revista de Derecho Mercantil, Madrid 1949, pp. 1269-1270; También las precisiones de ESTEBAN RAMOS, L. M.ª, op. cit. (Los Acreedores Sociales ante los Procesos de Fusión y Escisión de Sociedades Anónimas: Instrumentos de protección), pp. 42-45.
INGHAM, G., op. cit. (Capitalismo), p. 191, que afirma, en p. 194, que «el poder en una empresa con la propiedad totalmente concentrada es menos difuso, lo que permite perseguir de forma implacable la prerrogativa de maximizar los rendimientos del capital.
LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), p. 8.
Precisan LARS CLAMFORS, GIANCARLO CORSETTI, SEPPO HONKPOHJA, JOH KAY, GILLES SAINT-PAUL, HANS-WERNER SINN, JAN-EGBERT STURM y XAVIER VIVES, op. cit. (Fusiones y política de la competencia en Europa), pp. 10-11. Los mismos autores, recurriendo a otros autores como GUGIER, K., y SIEBERT, R., «Market Power versus Efficiency Effects of Mergers and Research joint Ventures: evidencie from the Semiconductor Industry», NEB, Working Paper n.º 1023, 2003, POSENDORFER, M., «Horizontal Mergers in the Paper Industry», RAD, Journal of Economics, 34, 3, 2003, pp. 495-515, MAKSIMOVIC, V. y PHILIPS, G, «The Market for Corporate assets: Who Engages in Mergers and Assets Sales and are There Efficiency Game ?», Journal of Finance, I.VI, 6, 2003, pp. 2019-2065, EVENET, S. J., «The Cross-Border Mergers and Acquisitions Wave of late 1990», NBER Workin Paper n.º 9655, 2003, y CAPRON L., «The long-term performance of horizontal acquisitions», Strategic Management Jornal, 20, 1999, pp. 987-1018, llevan a cabo un importante análisis sobre fusiones transfronterizas, que puede atribuirse naturalmente a sociedades por acciones o anónimas.
MASCAREÑAS, J. op. cit. (Fusiones y adquisiciones de empresas), p. 7.
MASCAREÑAS, J. op. cit. (Fusiones y adquisiciones de empresas), p. 10.
