Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 28

Antonio D. Tapia Frade

Sumario:

  I. El «derecho de establecimiento» de la sociedad absorbente o de nueva creación, resultante de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas

  II. La vinculación de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas a la libre circulación de capitales

El sistema de economía de mercado (capitalismo) es «global»1), como ya se ha indicado, y, consecuentemente, su principal «máquina jurídica»2), la sociedad anónima, también ha de ser global, lo que se posibilita mediante las fusiones transfronterizas.

La globalización a la que asistimos hoy «abarca, salvo ciertas restricciones que tienden a disminuir, la totalidad de la enorme cantidad de bienes y servicios que produce la economía capitalista, basada, entre otros pilares, en el consumo en masa»3). A pesar de que algunas voces la intenten relativizar y circunscribir al ámbito financiero y graduarla respecto del resto del sistema económico, según los diferentes sectores de la economía, lo cierto es que, como hemos mencionado, es general para todos los sectores económicos, salvo ciertas excepciones. En todo caso, esa globalización y «enormidad» de transacciones, requiere de la libertad de establecimiento de sus principales agentes, las empresas-sociedades anónimas, así como de la libre circulación de sus capitales ya que éstas son los principales agentes económicos de los sistemas de economía de mercado.

Hoy «es incuestionable que en los últimos años una poderosa realidad ha cobrado vigor: la de la globalización económica»4). Pero aun cuando esta apreciación pueda moderarse5), es una idea generalmente aceptada que «la vertiente que más se ha desarrollado de la globalización económica ha sido la financiera, es decir la atinente al movimiento a escala planetaria de los servicios financieros. En el campo financiero sí puede hablarse de globalización o mundialización en el pleno sentido de la palabra»6). Sin embargo, el sistema de economía de mercado es un «régimen» incompleto, en cuanto que «solo gobierna la función económica, aun cuando la función económica haya llegado a tener prioridad sobre otras funciones»7), lo que presupone que dicha globalización económica debe también transformarse, entre otras circunstancias, en una globalización jurídica.

Precisando más, cabría afirmar que «estamos viviendo un proceso que nos lleva hacia una mayor globalización»8), y no que estemos ante una completa y efectiva globalización o mundialización. Este proceso de «globalización creciente» se está alcanzando mediante «las rutas regionales»9), ya que a la problemática de qué Derecho es el que aplica o regula esta nueva realidad10) se suma que la universalización de un derecho positivo11) dista de ser una realidad completa. Estas «rutas regionales» están implicando la universalización «parcial» o «regional» del Derecho positivo, en determinados espacios, conviviendo Entes Supraestatales (como la Unión Europea) y Estados. En estos espacios es donde se producen con mayor intensidad las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, coincidiendo los mismos con regulaciones jurídico positivas ejemplares. La completa regulación de esos derechos o libertades en la Unión Europea tiene un marchamo incomparable de racionalidad, y por ello sus normas son punto obligado de referencia.

La historicidad inherente a todo «proceso», determina que sólo sea un fenómeno «relativamente reciente» la consolidación del derecho de establecimiento y de la libre circulación de capitales, como rasgos distintivos del sistema de economía de mercado o capitalismo moderno12). De ahí la que la referencia ambos derechos o libertades sea precisa dada su complementariedad. «La libertad de circulación de capitales y la libertad de establecimiento se solapan ampliamente y son libertades fundamentales en Europa para el Derecho de sociedades y para el mercado de capitales»13).

La inherencia del derecho de establecimiento y de la libre circulación de capitales a la globalización o mundialización económica determina que la Directiva 2017/1132 destaque que las disposiciones y trámites de las legislaciones nacionales a que aquella norma de la Unión Europea se refiere no deban «en ningún caso imponer restricciones a la libertad de establecimiento o de circulación de capital», a menos, se afirma con dudosa oportunidad económico financiera pero sí política, que dichas restricciones se puedan justificar de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, por razones de interés general y sean necesarias y proporcionadas para el respeto de dichas exigencias imperativas.