Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 32

La fusión transfronteriza de sociedades anónimas produce efectos o tiene impactos en diferentes Estados. En especial, en aquéllos de los que son nacionales las entidades que se fusionan y aquél del que es nacional la sociedad resultante de la fusión. Esta circunstancia ha venido provocando y provoca que los Estados que ven afectados sus intereses o los de sus nacionales por la operación de fusión pretendan regularla.

De esta forma, la regulación de las fusiones transfronterizas se encuentra tensionada por el interés reglamentista de los diferentes Estados que encuentran afectados sus intereses o los de sus nacionales por la operación de fusión. Esta circunstancia determina que las fusiones transfronterizas tengan una regulación normativa compleja, múltiple, señaladamente insuficiente y cuyos principales objetivos, en general, lejos de pretender la eficiencia en la regulación, pretenden el mayor control posible de los efectos de la operación. Ello supone, en general, la imposición de cargas e ineficiencias a las entidades que pretenden fusionarse cuando el principal objetivo pretendido con la fusión es exactamente el contrario: la eficiencia económica y organizativa.

Así, puede verse con claridad como existe una clara disociación del concepto de «globalización-económico financiera» del que forman parte y al que contribuyen las fusiones transfronterizas y el de «globalización social y política1)» y, por tanto, «globalización normativa». Es decir, mientras las fusiones transfronterizas se desarrollan en un marco económico-financiero globalizado y los intereses inmanentes a las mismas son también globales y en, todo caso, transnacionales, su regulación se lleva a cabo localmente, por cada uno de los Estados cuyos intereses o los de sus nacionales son o pretenden ser afectados.

No obstante, lo anterior, es cierto que existen ciertos movimientos de acercamiento a la «globalización político-normativa» en ámbitos regionales específicos, como en la Unión Europea2), produciéndose paulatinamente (y con grandes esfuerzos) un acercamiento entre los conceptos de globalización económica-financiera y globalización política-social-normativa.

La posibilidad de una gobernanza global3) que posibilitara una regulación eficiente tiene como precedentes más inmediatos a la Comunidad Británica de Naciones (Commonwealth) y a la Sociedad de Naciones (Liga de Ginebra)4), primer intento de organización y primera constitución de la comunidad internacional en sentido formal5), se requiere de la Organización de las Naciones Unidas («ONU»)6), pero «la ONU no es un Estado mundial (…) ni un Estado federado mundial»7), y su disposición fundamental le impide «intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados»8).

Lo anterior no obsta a la legitimidad9), importancia y trascendencia de la ONU y de otras organizaciones internacionales así como del trabajo desarrollado por las comisiones de dicha organización entre las que destaca la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), principal órgano jurídico de la ONU en el ámbito del derecho mercantil internacional y que está dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial modernizando y armonizando las reglas del comercio internacional.

No obstante, la interdependencia económica y financiera global, hace que se pueda afirmar que «el gobierno mundial se está construyendo», si bien a través de un complejo entramado de instituciones con múltiples jurisdicciones a diferentes niveles territoriales y con una evidente falta de una adecuado y preciso entramado institucional10).

Los acuerdos del G-2011) constituyen hoy en día las decisiones políticas básicas o fundamentales en materia económica y financiera a nivel global, si bien su eficacia reguladora es limitada y se limita, principal pero no exclusivamente, a sus miembros. Sus acuerdos, dada la imprecisa naturaleza de la institución, no producen por sí mismos efectos jurídicos. Únicamente llegan a generarlos de un modo secundario o indirecto. Esto es, de aquellos acuerdos sólo pueden derivarse consecuencias jurídicas si en el cumplimiento de los compromisos político-económicos alcanzados por sus miembros, los Estados aprueban las correspondientes norma jurídicas según las exigencias de sus correspondientes ordenamientos internos, ya sea directamente e inmediatamente o con interposición de los, más o menos complejos, procedimientos de creación de normas por entidades jurídico-políticas regionales, como la Unión Europea12), que, en su caso, posteriormente los Estados incorporan a sus ordenamientos jurídicos mediando las vías institucionales y jurídicas regionales y nacionales pertinentes13).

Ordinariamente los acuerdos del G-20 se instrumentan mediante decisiones de los organismos dependientes del mismo, que contienen recomendaciones y propuestas de regulación, y a los que se les reconoce una genérica legitimidad para formularlas y adoptarlas en el gobierno de la globalización económica-financiera14). Propuestas normativas y recomendaciones que se dirigen a los Estados, siendo éstos los que han de elaborar las normas jurídicas pertinentes. Esto es, a la postre, se separa el gobierno global de la creación del Derecho15), de la creación directa de normas jurídicas, lo que no impide poder aludir a una generación normativa global indirecta, de manera que a aquellas instituciones debe reconocérseles la condición de fuentes materiales de Derecho global y a sus acuerdos la de fuente formal indirecta o de segundo grado, del Derecho16).

La capacidad normativa aludida evidencia que se está en camino hacia un derecho cosmopolita17) o global pero hoy todavía es necesaria la existencia de un Derecho (societario, en el caso de las fusiones transfronterizas) internacional18) que se caracteriza por una doble circunstancia, diversidad jurídica material y conflictual19). Esta diversidad plantea, a su vez, la cuestión de la validez del Derecho internacional y su primacía-supremacía20) sobre los Derechos nacionales o internos21). En todo caso, se genera tensión entre los ordenamientos jurídicos nacionales y los instrumentos internacionales, si bien las soluciones internacionales han están permitiendo solucionar importantes problemas22) especialmente en el derecho contractual23) y avanzar hacia un orden jurídico global, lo cual es singularmente relevante en materia de fusiones transfronterizas.