Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 24

El Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo (el «Reglamento de Concentraciones») aplica a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas en el ámbito de la Unión Europea. Conviene recordar que «el control de las concentraciones tiene por objeto conceder a las empresas interesadas la autorización necesaria y previa a la realización de toda operación de concentración de dimensión comunitaria. En el marco de dicho control estas empresas pueden proponer compromisos a la Comisión con el fin de obtener una decisión por la que se declare la compatibilidad de su operación con el mercado común»186). En todo caso, a estos efectos debe considerarse que «el control de las concentraciones de la UE supone una importante contribución al funcionamiento del mercado interior: aporta un conjunto armonizado de normas para las concentraciones y la reestructuración de las empresas y garantiza que la competencia y, por lo tanto, los consumidores no se vean perjudicados por la concentración económica en el mercado. A juzgar por la experiencia reciente, la creciente mundialización de la actividad empresarial y la profundización del mercado interior han provocado que el control de concentraciones de la UE se centre cada vez más en asuntos transfronterizos y en los que afectan a la economía europea»187).

Al margen de las previsiones del Reglamento de Concentraciones y las competencias a nivel de la Unión Europea, las fusiones pueden ser autorizadas o denegadas por las diferentes autoridades nacionales de supervisión de los diferentes mercados nacionales188), pudiendo interferir con el propio Reglamento de Concentraciones. Limitándonos a la consideración de la regulación general contenida en el Reglamento de Concentraciones, su aplicación a las operaciones de concentración se determina en base a un doble criterio. Por una parte, la operación debe ser una concentración conforme a la definición recogida en su artículo 3 y, por otra parte, dicha operación de concentración debe superar los umbrales de volumen de negocios prefijados en su artículo 1 que determina qué operaciones tienen consecuencias o impactos para la Unión Europea y pueden, por tanto, considerarse de «dimensión comunitaria»189).

En todo caso, y ello es relevante para la fusión transfronteriza de sociedades anónimas, ha de tomarse en consideración que «en el examen de la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común la Comisión está obligada a apreciar los efectos de la operación de concentración en la competencia en los mercados en los que existe un solapamiento entre las actividades de las partes en una concentración. De ello se sigue que si una de las partes ya se hallaba en una situación de monopolio (...), es decir, en un mercado de referencia, antes de la concentración, esa situación es ajena por definición al análisis de los efectos de la concentración en la competencia»190).

El volumen de negocios, cuyo concepto y cálculo no siempre es sencillo191), por sí sólo no supone la existencia de una fusión transfronteriza de sociedades anónimas, aun cuando por su razón la concentración se considere y tenga dimensión comunitaria.

Hay que distinguir entre fusión transfronteriza intracomunitaria y concentración de dimensión comunitaria. En términos generales y teniendo presente la anterior diferenciación, se consideran representativos de una concentración de dimensión comunitaria los recursos económicos combinados en una concentración (determinándose geográficamente únicamente con el fin de reflejar la distribución geográfica de estos recursos), en base a tres criterios distintos: (i) el umbral del volumen de negocios a nivel mundial de las empresas afectadas, que tiene por objeto establecer su dimensión global; (ii) el volumen de negocios realizado por la concentración proyectada en la Unión Europea, que tiene por objeto determinar si la concentración implica un mínimo de actividad a escala comunitaria; y (iii) la «norma de los dos tercios», que está destinada a excluir del ámbito de competencia comunitario las operaciones de carácter puramente nacional192), considerándose éstas cuando, al menos, dos tercios del volumen de negocios de la concentración proyectada se realice en un único territorio nacional.

La finalidad de estos umbrales, como hemos mencionado anteriormente, es determinar la jurisdicción competente para la supervisión de la concentración, y no evaluar la posición en el mercado de las partes que intervienen en la operación, ni las repercusiones de la misma. Los umbrales se establecen teniendo en cuenta el volumen de negocios realizados en todos los sectores de actividad de las partes y, por tanto, todos los recursos movilizados, y no únicamente el realizado en los sectores directamente afectados por la concentración. Los umbrales son puramente cuantitativos, basándose exclusivamente en el volumen de negocios y no en cuotas de mercado u otros criterios. Su objetivo es fijar un mecanismo «sencillo y objetivo», fácilmente utilizable por las empresas que intervengan en operaciones de concentración para determinar si dichas operaciones tienen o no dimensión comunitaria y, por tanto, estén o no sujetas a notificación ante la Comisión Europea193).

Ciertamente aquel Reglamento (CE) n.º 139/2004 ahonda en el concepto de concentración, cuando delimita su concepto de forma amplia abarcando las operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la estructura del mercado194). Según el artículo 3, apartado 1, del Reglamento de concentraciones, una concentración sólo comprende operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas. Dado que la prueba del artículo 3 se centra en el concepto de control, la existencia de una concentración viene determinada en gran medida por criterios cualitativos más que cuantitativos.

En todo caso no puede confundirse concentración con fusión. Efectivamente, según aquel Reglamento establece dos supuestos de concentraciones.

El primero de ellos, la concentración mediante fusión es el supuesto más relevante conceptualmente, por más que no sea el más utilizado, es el de las fusiones transfronterizas. En este sentido, puede afirmarse que siempre que exista una fusión se producirá una concentración puesto que implicará un cambio de control duradero de la sociedad absorbida como consecuencia de la fusión de ésta con otra o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, siendo las empresas afectadas por la concentración cada una de las sociedades que se fusionan195).

El segundo de éstos es la concentración mediante la adquisición del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, ya sea en virtud de un contrato o por cualquier otro medio196), por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa o por una o varias empresas.

Por su potencial amenaza al principio de una economía de mercado abierta con libre competencia, las fusiones transfronterizas de sociedades deben ser notificadas conjuntamente por las partes intervinientes en la fusión197) antes de su ejecución, en cuanto se haya concluido el acuerdo. Aquella amenaza al principio de una economía de mercado abierta con libre competencia asume tal transcendencia en las fusiones transfronterizas comunitarias de sociedades anónimas que constituye el supuesto paradigmático en que puede considerase justificada la norma según la cual una operación de concentración «no puede ejecutarse antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común».

Una vez notificada la concentración, si la Comisión comprueba bien que ésta no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, bien que una vez modificados los términos de la concentración proyectada en determinado sentido, ésta ya no plantearía tales dudas, podrá decidir no oponerse a la misma y la declarará compatible con el mercado común. A estos efectos, una decisión mediante la cual se declare la compatibilidad de una concentración con el mercado común cubrirá las restricciones directamente vinculadas a la realización de la concentración y necesarias a tal fin. Si, por el contrario, la Comisión comprueba que la concentración plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, podrá decidir incoar el procedimiento de control de concentraciones198) y, en última instancia, prohibir su ejecución. Es de precisarse que «la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para evaluar la necesidad de obtener compromisos con el fin de disipar las serias dudas que plantee una concentración»199).

Permitir o prohibir. Ambas posiciones pueden conllevar costes generalmente de difícil medición o estimación en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. Efectivamente, por una parte, una actitud permisiva de la alteración del principio de una economía de mercado abierta con libre competencia es tanto como atentar contra el núcleo mismo del sistema capitalista. Pero, por otra parte, también puede ser enorme el daño que se produzca al mismo principio por la exclusión de agentes del mercado (entidad resultante de la fusión), cuando no esté plenamente justificada la oposición y consiguiente prohibición de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas.

Por todo ello, la Comisión puede también condicionar la llevanza a cabo de la fusión al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas afectadas cumplan los compromisos contraídos con la Comisión para compatibilizar la concentración con el mercado común. Es relevante resaltar a los efectos de la asunción de determinadas obligaciones y condiciones por las partes intervinientes en un proceso de concentración que «se debe considerar que los compromisos propuestos por una de las partes en la concentración sólo se ajustan a este criterio cuando la Comisión pueda concluir con certeza que será posible ejecutarlos y que las soluciones que se derivan de ellos serán lo suficientemente viables y duraderas para que la creación o el reforzamiento de una posición dominante o los obstáculos a una competencia efectiva», pues los compromisos tienen como finalidad impedir la alteración del principio de una economía de mercado abierta con libre competencia. En este sentido, en el supuesto que, de motu proprio, los compromisos fueren asumidos ab initio del proceso de concentración por los intervinientes en el mismo, éstos «deben permitir a la Comisión o bien considerar que la operación notificada ya no suscita serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común en la fase de investigación preliminar (artículo 6, apartado 2, del Reglamento sobre concentraciones) o bien responder a las objeciones formuladas en el marco de la investigación en profundidad (artículo 18, apartado 3, puesto en relación con el artículo 8, apartado 2, del Reglamento sobre concentraciones)» ya que tales compromisos«permiten por tanto, ante todo, evitar que se incoe la fase de investigación en profundidad o, posteriormente, que se adopte una decisión por la que se declare la incompatibilidad de la operación con el mercado común»200).

No obstante es también importante resaltar que, en aras de la intangibilidad del principio de economía de mercado abierta con libre competencia, la Comisión tiene la capacidad de revocar la decisión adoptada respecto a cualquier concentración, hubiera sido positiva o negativa, tanto cuando dicha decisión se base en información incorrecta de la que sea responsable cualquiera de las empresas afectadas, como la decisión positiva cuando haya sido obtenida de forma fraudulenta, o cuando las empresas afectadas incumplan cualquiera de las obligaciones impuesta en la decisión condicionada que permitiese la concentración relevante201).

La posible dispensa del cumplimiento de las obligaciones de comunicación a la Comisión citadas y de no ejecución hasta la obtención de la autorización o no oposición de la Comisión mencionadas son posibles, pero se contemplan como excepcionales. A tales efectos, se requeriría una solicitud previa motivada remitida por las partes intervinientes en la concentración proyectada a la Comisión, quien deberá tomar en consideración para su resolución, «entre otros factores, los efectos de la suspensión para una o varias empresas afectadas por la concentración o para un tercero, así como la amenaza que la concentración represente para la competencia», bien que tal dispensa pueda «ir acompañada de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar las condiciones de una competencia efectiva»202).

La importancia del principio de una economía de mercado abierta con libre competencia es tal para el sistema de economía de mercado o capitalista, que la Comisión únicamente cuando compruebe que la fusión transfronteriza de sociedades anónimas no conculca aquel principio «adoptará una decisión que declare la concentración compatible con el mercado común». En sentido contrario, tan pronto la Comisión compruebe que una eventual fusión transfronteriza atenta contra el principio de una economía de mercado abierta con libre competencia la declarará incompatible con el mercado común y prohibirá su ejecución. En todo caso, como ya hemos mencionado, la declaración de compatibilidad podrá estar condicionada al cumplimiento de determinados requisitos u obligaciones destinadas a garantizar que las empresas intervinientes en el proceso de concentración cumplirán los compromisos que hayan contraído a fin de compatibilizar la concentración con el mercado común203).

El establecimiento y la asunción de determinados deberes u obligaciones e incluso la actuación de la Comisión en el marco procedimental establecido, adoptando las decisiones pertinentes, no garantizan la invulnerabilidad del principio de una economía de mercado abierta con libre competencia. En consecuencia, cuando la Comisión compruebe que una fusión transfronteriza de sociedades anónimas: (i) ha sido ejecutada y la fusión es posteriormente declarada incompatible con el mercado común; (ii) ha sido ejecutada contraviniendo cualquiera de las condiciones impuestas por la Comisión por lo que resulta contraria al mercado común, tendrá la facultada de: (i) exigir a las empresas intervinientes, que disuelvan la concentración, en particular mediante la disolución de la fusión, de tal manera que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la concentración. Si las circunstancias no permiten el restablecimiento de la situación previa a la ejecución de la fusión mediante la disolución de la misma, la Comisión podrá adoptar cualquier otra medida apropiada para lograr el restablecimiento de las condiciones previas a la fusión; o (ii) ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas intervinientes disuelvan la concentración o adopten cualesquiera otras medidas encaminadas a restablecer la situación previa, conforme a lo dispuesto en su decisión204).

Asimismo, la Comisión podrá tomar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando una concentración: (i) se haya ejecutado sin previa notificación y no se haya tomado aún una decisión sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común; (ii) se ha ejecutado contraviniendo cualquiera de las condiciones aprobadas por la Comisión para evitar dudas sobre su compatibilidad con el mercado común; o (iii) ya se ha ejecutado y es declarada incompatible con el mercado común205).

Finalmente, es importante destacar que «una política de competencia eficaz y eficiente requiere medios adecuados y bien diseñados para abordar todas las fuentes de perjuicio para la competencia», y de que, en su versión actual, el Reglamento de Concentraciones sólo se aplica a las concentraciones definidas como adquisiciones de control por una o varias personas o empresas de una o más empresas o partes de empresas. De esta forma, cuando la adquisición de una participación minoritaria no guarda relación con la adquisición del control, la Comisión no puede investigar o intervenir contra ella. La Comisión solo puede intervenir contra la participación minoritaria preexistente de una de las partes de la concentración cuando se adquiere específicamente el control206). No obstante, lo anterior, se constata que según «la experiencia de la Comisión, los Estados miembros y autoridades de terceros países, así como la investigación económica, (...) la adquisición de una participación minoritaria que no otorga control puede, en algunos casos, perjudicar a la competencia» 207) , por lo que van tomando actualidad las denominadas “teorías del perjuicio”» 208).

Una concentración dejará de existir y, consiguientemente, el Reglamento de Concentraciones, ya no será aplicable si las empresas afectadas renuncian a la concentración209). Efectivamente, puede abandonarse la fusión, una vez efectuada la notificación, pero antes de que se inicie el procedimiento correspondiente, en cuyo caso basta la mera comunicación a la Comisión. Bien entendido que la realización y comunicación de modificaciones menores en una concentración, que no afecten al cambio en el control o a la naturaleza de dicho cambio, no pueden considerarse un abandono de la concentración original210). En el caso de que se hubiere efectuado el cierre del procedimiento relativo al control de concentraciones sin una decisión definitiva después de que la Comisión hubiera incoado el procedimiento correspondiente, las sociedades anónimas simplificadas en la fusión transfronteriza también pueden abandonar la fusión. De tal manera que, en este último supuesto, el procedimiento no se decide, pero no por ello queda inconcluso, sino que se finaliza, cuando las empresas afectadas hayan demostrado, a satisfacción de la Comisión, que han abandonado la concentración211).

Se destaca que, como norma general, que cuando hubiera que acreditar el abandono de la fusión, los elementos de prueba del abandono de una concentración deben corresponder en términos de forma jurídica, intensidad, etc., al acto inicial que se consideró suficiente para que fuera obligatorio notificar la concentración, y si hubiera habido actos posteriores los elementos de prueba del abandono de la concentración también deben estar en consonancia con la naturaleza de esos últimos actos212).

De acuerdo con ese principio, en caso de ejecución de una concentración antes de que la Comisión emita su decisión, debe demostrarse que se ha restablecido la situación anterior a la concentración. De tal manera que la mera retirada de la notificación no se considera prueba suficiente de que se ha abandonado la concentración. Para el caso en que ya se haya ejecutado la concentración antes de que la Comisión emitiera su decisión, se deberá probar que se ha restablecido la situación existente antes de que se ejecutara la concentración.

En el supuesto en que las partes no deseen ejecutar la concentración en la forma prevista tras la autorización de la concentración por parte de la Comisión, se plantea la cuestión de si la decisión de la Comisión autorizando la concentración sigue cubriendo la estructura modificada de la transacción. En términos generales, ha de considerarse que si, antes de ejecutar la concentración autorizada, la estructura de la transacción pasa de una adquisición de control (artículo 3.1.b, del Reglamento de Concentraciones), a una fusión transfronteriza de sociedades anónimas (artículo 3.1.a, del Reglamento de Concentraciones a), o viceversa, el cambio en la estructura de la transacción se considera una concentración distinta, siendo necesaria una nueva notificación que, en su caso, dará lugar a la apertura por la Comisión de un nuevo procedimiento. No obstante, se consideran cubiertas por la decisión de primera autorización de la Comisión modificaciones menos significativas que no afectan al cambio en el control o a la naturaleza de dicho cambio, como cambios en la estructura de las empresas sin efectos sobre la situación de control relevante con arreglo al Reglamento de Concentraciones.