Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 22

El sistema de economía de mercado debe asegurar, como uno sus elementos básicos y trascendentales, la «existencia de una competencia efectiva entre los oferentes de bienes y servicios en el mercado con objeto de reasignar los recursos de la manera más efectiva posible»150). Efectivamente, «no debe deducirse que, por reglamentar la fusión, el ordenamiento positivo haya querido considerar como un bien la concentración industrial», resultante de la fusión151).

La eficiencia que se busca con las fusiones transfronterizas se ha de procurar en el mercado, porque los derechos de propiedad se definen en un sistema de mercado, de tal manera que aquellas fusiones no pueden atentar al funcionamiento del mismo, pudiendo generar además daños antitrust 152). La libre competencia constituye un principio rector del mercado, y se vincula a la libertad de empresa, y una fusión puede resultar contraria al principio de una economía de mercado abierta con libre competencia. Desde su inicio los merger movements estuvieron acompañados de la legislación antimonopolio norteamericana, «que durante años propició una coyuntura favorable para el desarrollo de esta institución y realzó “artificialmente” el atractivo de la fusión», posteriormente matizado por el desarrollo de otras instituciones jurídicas también propiciadoras de concentraciones de empresas153).

La fusión, circunscrita a las sociedades anónimas, es precisamente aquella concentración que se produce cuando dos o más empresas o entidades anteriormente independientes se fusionan en una nueva sociedad anónima (empresa) y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas, o cuando una sociedad anónima (empresa) es absorbida por otra sociedad anónima (empresa), manteniendo la última su personalidad jurídica y dejando la primera de existir como tal154). Como consecuencia de lo anterior, ha de diferenciarse entre integración y concentración. Lo cual merece la siguiente triple consideración:

i) Es más preocupante para el mercado y la libre competencia la integración que la concentración, porque mediante la integración provocada por la fusión desaparecen agentes económicos, lo que no sucede necesariamente con las concentraciones155).

ii) Una reestructuración interna de un grupo de empresas, consistente en fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, no constituye una concentración, bien se trate de operaciones tales como la fusión de una compañía de doble cotización en una única entidad jurídica, bien de una fusión de filiales. La razón está en que una concentración sólo puede producirse si la operación de reestructuración provoca un cambio en la naturaleza del control de una empresa y, por tanto, ya no es puramente interna156).

iii) Si las partes ejecutan una adquisición de control sobre una empresa objetivo y sólo posteriormente deciden fusionarse con la recién adquirida filial, la operación de fusión será considerada como una reestructuración interna que no produce un cambio en el control157). El cambio de control se produciría como consecuencia de la adquisición previa, no de la fusión posterior, que sería una operación intragrupo.

Las fusiones strictu sensu deben diferenciarse de las denominadas «fusiones de facto»158). Según el artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) n.º 139/2004 de Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones»), «se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes». Lo cual, a su vez, produce una concentración de empresas159). Efectivamente, la Comunicación Consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, indica que «el tipo de concentración contemplado en el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento de concentraciones se produce cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas. Puede hablarse asimismo de concentración cuando una empresa es absorbida por otra; la última mantiene su personalidad jurídica mientras que la primera deja de existir como tal»160).

Según la misma Comunicación, «también puede darse el tipo de concentración contemplado en la letra a) antes citada cuando, a pesar de no producirse una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresas anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica». Advirtiendo161) que cuando ha de determinarse el grado de independencia de que gozaban anteriormente las empresas162), el tema del control puede ser importante ya que, de lo contrario, la fusión podría no ser más que una reestructuración interna dentro del grupo. En este contexto específico, la evaluación del control sigue también el concepto general e incluye tanto el control de iure como de facto.

Precisando también la Comunicación citada que «esto puede ocurrir especialmente cuando dos o más empresas, que conservan su personalidad jurídica propia, establecen mediante contrato una gestión económica conjunta o la estructura de una compañía de doble cotización 163) . Si conduce a una fusión “de facto” de las empresas participantes en una única entidad económica se considera que es una operación de concentración»164). Esto es, «la interpretación economicista del Reglamento Comunitario de Concentraciones por parte de la Comisión Europea conduce a albergar, bajo la noción de fusión, tanto fusiones de derecho, en sentido estricto, como fusiones de hecho que no conducen a la unificación jurídica»165). Fusiones de uno u otro tipo que habrá que diferenciar de los supuestos de concurrencia de otras normativas (p.ej. sobre OPAs transfronterizas) y de los denominados «modos alternativos de fusiones transfronterizas»166).

Establece aquella Comunicación que los criterios relevantes para delimitar y establecer una noción de fusión «de facto», son los siguientes: (i) la existencia de una gestión económica única y permanente es un requisito previo indispensable para determinar si existe tal concentración de facto. Entre otros factores importantes, cabe mencionar la compensación interna de pérdidas y ganancias o una distribución de los ingresos entre las distintas entidades del grupo, así como la responsabilidad solidaria o la división de riesgos externos; (ii) «La fusión “de facto” puede estar basada únicamente en acuerdos contractuales 167), pero puede también reforzarse mediante la adquisición cruzada de participaciones por parte de las empresas que constituyen la entidad económica»168).

La teoría de la «de facto merger 169)» norteamericana se fundamenta también en la prevalencia del acontecimiento económico concentrativo de las empresas gestionadas y la unidad de dirección, sobre el mantenimiento de una aparente autonomía societaria. Se trata de una construcción jurisprudencial que ha tenido fluctuaciones, variaciones y un desigual desarrollo a lo largo del tiempo, dependiendo de los diferentes Estados de la Unión Federal norteamericana, en todos los cuales prácticamente se plantearon diferentes supuestos.

La «triangular merger» o «forward triangular merger», constituye una particular y compleja categoría de fusión170) que se caracteriza porque la sociedad dominante (y absorbente real) constituye una sociedad «ad hoc», «shell subsidiary o shell corporation», controlada al cien por cien por ésta que es utilizada únicamente como instrumento para lleva a cabo la fusión. A través de ella se «vehiculiza» la fusión. Así, la sociedad dominante constituye la sociedad instrumental (shell company), y determina su capital, tomando en consideración lo que deberá satisfacer a los accionistas de la sociedad objetivo, absorbida o target, cuando finalice el proceso de fusión. Tras su constitución, la sociedad instrumental absorbe a la sociedad objetivo o target, en un procedimiento ordinario de fusión (statutory merger), en el que los accionistas de la sociedad target reciben efectivo u otras prestaciones pero no devienen socios de la sociedad absorbente real o «ultimated owner». El resultado es que la sociedad dominante, que no es parte en la fase inicial del proceso de fusión, acaba controlando la empresa que realizaba la sociedad target u objetivo, pero permanece independiente y no se fusiona en sentido estricto.

La categoría «de facto merger» es de una extraordinaria amplitud y ha tenido una gran expansión vinculándose las «triangular mergers171)» y a las «reverse triangular mergers». Bien que también se ha propuesto su elusión a través de la doctrina el levantamiento del velo para tales casos (piercing the corporate veil)172).

Si la operación «conduce a una fusión de facto de las empresas participantes en una única entidad económica se considera que es una operación de concentración»173), pero no una fusión en sentido propio o estricto.

Es decir, las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, tanto si son fusiones strictu sensu como si son fusiones «de facto», son objeto de atención por la normativa de defensa de la competencia y se encuentran sometidas a la misma en la medida que resulte o pueda resultar de ellas una concentración o integración que pueda afectar a la libre competencia. Este control de las concentraciones no sólo tiene el efecto beneficioso de proteger la libre competencia y en última instancia el propio mercado sino que también dichas limitaciones incrementan la propia competencia empresarial produciendo constante mejoras en los productos y servicios. Efectivamente «los diez últimos años han mostrado también que revisar las concentraciones puede impulsar la innovación, puesto que la competencia conduce a una mejora de los resultados del mercado. Y ello no solo en términos de reducción de precios o un incremento de la producción sino también de la mejora de la calidad de los productos, la variedad y la innovación»174).