Читать книгу La fusión transfronteriza de sociedades anónimas en derecho español y europeo - Antonio Tapia Frade - Страница 33

La irrupción del elemento multijurisdiccional en las fusiones transfronterizas implica, desde una perspectiva normativa, la determinación de los diferentes Estados que se ven afectados por la operación de regular la misma, provocando una sobrerregulación del fenómeno. Esta sobrerregulación impone cargas y obligaciones a los operadores económicos participantes en la transacción que perjudican la eficiencia y la eficacia que buscan con la misma.

Los operadores económicos han intentado solucionar o reducir estas ineficiencias de diversas formas. Una de las alternativas utilizadas en otros ámbitos ha sido el recurso al denominado Soft Law o a otros sistemas de reglas difusos. Sin embargo, esta alternativa para resolver la problemática del marco regulador de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas no es convincente, ya que el recurso a normas «blandas» (soft) no resulta apropiado para solventar la problemática que plantea el fenómeno económico de la concentración que, a su vez, deriva de regulaciones «fuertes».

Las peculiaridades del gobierno global24) determinan predominios de lenguas y culturas y, en paralelo, la emergencia de nuevas formas de crear normas jurídicas, que conviven, en permanente conflicto, con la producción de normas jurídica por los Estados y, en determinados espacios regionales, por entidades supranacionales, como es el caso de la Unión Europea. Históricamente se ha venido afirmando que los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales, sean o no regionales, integran el orden jurídico internacional o universal, al que, a su vez, están sometidos y en el que se fundan25).

La inevitable, irresistible e irreversible transición de lo local (nacional) a lo mundial, implica una cuestión más, que pone en cuestión la idea misma de «soberanía» y la creencia de que «no existe Derecho al margen de la ley»: el surgimiento del denominado «Soft Law»26).

El Soft Law en Derecho de sociedades se concreta en informes, programas de trabajo, recomendaciones, códigos de conducta, opiniones de juristas27), etc., constituyendo un desarrollo evolutivo de la «lex mercatoria», o incluso una peculiar lex mercatoria suplementaria28) o adicional. Esas nuevas expresiones normativas, nos acercan a la afirmación de la existencia de un derecho global superador del derecho internacional tradicional. «Así, la nueva lex mercatoria, la OMC con sus principios, reglas y decisiones o llamado soft law, no sería variaciones sobre los mismos elementos (la vieja lex mercatoria, tratados y/o normas programáticas), sino parte de un derecho diferente»29).

Cuando el Soft Law ha sido recogido en códigos de buen gobierno corporativo30), o recopilado sistemática y ordenadamente por instituciones o entidades de prestigio en el tráfico mercantil global31) y publicado en forma de usos y reglas uniformes que son actualizados sistemáticamente, los operadores económicos lo aplican habitualmente al tráfico y es de fácil y seguro conocimiento32). Lo mismo sucede en relación con los trabajos de instituciones internacionales en la búsqueda de formas de transnacionalidad de entidades con finalidades no económicas y económicas, que han sido importantes, constituyendo un Soft Law estimable33). A éstos también deben añadirse los sucesivos Memorándums de la Comisión Europea sobre concentraciones económicas, fusiones transfronterizas y la creación de una sociedad anónima europea, así como los proyectos preliminares comunitarios sobre una convención sobre fusiones internacionales y de sociedades por acciones, elaborados por comités de expertos.

A sensu contrario, en los demás supuestos en los que no existe una adecuada recopilación, sistematización y facilitación del conocimiento del Soft Law, éste se torna inseguro y ajeno a los operadores económicos.

Puede exponerse sintéticamente la situación actual indicando que:

i) Como consecuencia de la mundialización, afrontamos el desarrollo de un Soft Law y de mecanismos de solución de diferencias esencialmente privados, ante todo entre empresas. Pero también, a veces entre empresas y Estados en materia de contratos económicos internacionales.

ii) Los contratantes asumen funciones propias del legislador, dentro de los límites de los contratos, pero que exceden de la mera eficacia relativa de la reglamentación de los intereses particulares de las partes. Esto supone que esta regulación puede aplicar a quienes son terceros respeto de los intervinientes en el contrato, pudiendo escoger al juez (normalmente un árbitro que puede administrar justicia).

iii) Los valores morales y sociales de una cultura, y mucho menos de un país determinado, ya no tienen cabida en el derecho de referencia ni en el derecho suplementario. Ceden ante los principios más universales de la buena fe y de la cooperación en la ejecución de los contratos que, en principio y según la perspectiva tradicional, solamente interesa a las partes, en una perspectiva más individualista y autónoma.

iv) El fondo del problema está en que ha resultado sobrepasada la vigencia histórica de los códigos éticos que han existido, y que han venido estableciendo los valores vigentes socialmente en cada momento histórico, subyacentes a las respectivas normas jurídicas, (de vigencia prácticamente mundial, bien que en un universo de personas y territorios reducido). Éstos ordinariamente se conocen como códigos sianítico, homérico, ateniense, aristotélico y del aquinatens, y burgués, entrándose desde el final de la primera guerra mundial aproximadamente en una etapa de «pluralidad de códigos éticos».