Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 67

Por lo general la doctrina asocia al art. 5 con los artículos 36 a 43 que regulan los «actos jurídicos». Sin embargo, esta actitud reductora no es procedente. Lo sería si la disposición reproducida estuviera consignada acto seguido del art. 43 o antes del art. 36, pero la norma no está ubicada en el Tratado de Derecho Civil Internacional sino en un Protocolo Adicional. Por ende, su vocación es general; y siguiendo un razonamiento lógico debe admitirse su aplicación a todos los Tratados: al de Derecho Civil Internacional, al de Derecho Comercial Internacional, pero también el de Derecho Procesal Internacional o al de Derecho Penal Internacional, como a los otros Tratados sobre patentes, marcas, propiedad intelectual, ejercicio de profesiones liberales, etc., en la medida que fuere compatible con las soluciones especiales.

¿Cómo funciona el referido art. 5? El funcionamiento es el siguiente: en primer lugar, siempre deberá determinarse la ley de cuál Estado es la aplicable y ello se hará de conformidad con las reglas de conflicto contenidas en cualquiera de los Tratados mencionados ut supra. En segundo término, no se trata de un envío al Derecho material extranjero específico sino de un propio y concreto reenvío internacional, puesto que de otro modo sería imposible para regular un caso internacional, determinar si el ordenamiento jurídico estatal declarado aplicable permite o no, el pacto de lege utenda. Por último, si las normas nacionales de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico del Estado cuya ley es aplicable habilitan a los sujetos privados la elección de la ley, en tal caso el mencionado pacto será reconocido extraterritorialmente; vale decir, en todos los Estados Parte. Pongamos un ejemplo para su mejor inteligencia: supongamos que Juan y Pedro pactaron la aplicación de la ley del Estado «A». Ante todo, deberemos consultar las reglas de conflicto del Tratado en cuestión (que puede ser sobre materia civil, comercial, etc.) para saber cuál es el Derecho aplicable. Al respecto pueden presentarse varias situaciones:

— Puede ocurrir que la ley aplicable al caso sea la del Estado «A», según el Tratado respectivo. Ante tal situación la elección resulta intrascendente puesto que lo único que hace es confirmar la distribución de competencias operada por la norma supranacional.

— O, que la ley aplicable según el Tratado sea la del Estado «B». Si ocurre esto, será necesario consultar las normas nacionales de Derecho internacional privado del Estado «B», las que nos dirán si el pacto celebrado por las partes para la determinación del Derecho aplicable es válido o no. Y acá pueden darse dos subcasos: a) Si el ordenamiento jurídico del Estado seleccionado por alguna de las reglas de conflicto de los Tratados de Montevideo —recordemos que la remisión debe ser a todo el ordenamiento jurídico de cada Estado— permite el ejercicio de la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable, el referido pacto será reconocido tanto en dicho ordenamiento jurídico como en cada uno de los demás Estados ratificantes del Tratado, admitan éstos o no, tal libertad. b) Por el contrario, si de acuerdo a las reglas de conflicto de algunos de los Tratados aprobados en 1940 se selecciona la ley del Estado «C», que no reconoce el pacto de lege utenda, este acuerdo entre los particulares no será válido, ni en el país «B» ni en ninguno de los países ratificantes del Tratado en cuestión, en cuanto todos se encuentran obligados por la solución a que se arribe aplicando el art. 5.

Evidentemente se trata de una solución de compromiso la cual, si bien abre una puerta a la posibilidad de que los particulares puedan elegir el Derecho aplicable a la relación de naturaleza internacional civil, comercial, ejercicio de profesiones liberales, etc., no da una solución de carácter general, lo cual la torna insatisfactoria. De todos modos, si bien fue una fórmula de compromiso entre dos posiciones agudamente contrapuestas (la argentina y la uruguaya), hay que reconocer que a partir de dicho momento se inició un movimiento progresivo hacia una mayor flexibilidad en el Derecho internacional privado.195