Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 68

Al día de hoy, muchas de las actitudes doctrinarias y soluciones aportadas al amparo de ambos cuerpos de Tratados, muestran un deterioro ostensible ante el paso del tiempo. Evidentemente, la sociedad nacional y el ámbito internacional existente a fines del siglo xix y mediados del xx no son los mismos que los del siglo xxi.

En primer lugar, en la actualidad resulta insostenible la tesis de que el Derecho internacional privado implica un conflicto de soberanías. Sin duda esta tesis fue defendible al momento de la celebración de los Tratados de 1889, cuando los Estados se habían volcado a reafirmar la idea de nación, de independencia política y jurídica respecto del exterior, y de exclusividad y plenitud de competencia en lo interior. Esta visión implicaba que el Estado debía ser el único representante de la sociedad nacional y el único productor de normas jurídicas, introduciendo un monopolio normativo actualmente insostenible. Al día de hoy, prevalece una concepción privatista en la regulación del caso privado internacional, y el Estado debe intervenir solo en contadas excepciones, para defender sus intereses.

En segundo lugar, en los dos Congresos Sudamericanos los congresistas no buscaron la elaboración de una ley sustantiva universal sino una ley universal de distribución de las leyes y de la competencia de los jueces nacionales. Fueron alérgicos a una regulación sustantiva de la relación privada internacional por cuanto un enfoque de esta naturaleza se consideró como un asunto propio del Derecho interno de cada país (de su soberanía). No cabe duda de que se trató de un error de apreciación importante respecto de la regla de conflicto por cuanto ésta se encuentra impregnada de elementos sustantivos; lo demuestran su estructura y cada etapa de su funcionamiento.

Por ejemplo, para que la distribución de competencias legislativa y judicial sea homogénea, se hace necesario que la categoría sea definida y delimitada de la misma manera por todos los Estados participantes en la redacción de cada Tratado. Una conceptualización de las categorías fue inexistente en los Tratados de Montevideo, en cualquiera de sus dos etapas.

Lo mismo ocurrió con los puntos de conexión en los Tratados de Montevideo de 1889, salvo en la definición del punto de conexión «lugar de cumplimiento» de los contratos. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 se dio un paso más, definiendo convencionalmente, además, el punto de conexión domicilio.

La calificación es otro de los temas sobre los cuales no se aportó una solución uniforme.

Por otro parte, no se reconoció ninguna posibilidad de adecuar la solución a que se llegare, cuando al caso multinacional se aplicaban dos leyes en forma concurrente; tal fue lo que aconteció con la regulación de la adopción internacional en el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Cuando se presenta una falta de sintonía entre las leyes de diferentes Estados aplicables a la misma relación privada internacional, un resultado discordante podría corregirse recurriendo, por ejemplo, a la técnica de la adaptación; o al realce del Derecho más adecuado, favorable o justo, para la regulación del caso concreto, algo que tampoco fue pensando por los congresistas de entonces.

Igualmente resultaba imposible pensar en la aplicación de un Derecho de producción extraestatal. No le cabe mejor definición a la disciplina diseñada entre fines del siglo xix y mediados del xx, como la de ser un ius inter gentium leges, un Derecho sobre el Derecho.