Читать книгу Regulación del sistema eléctrico - Cristina Gil-Casares Cervera - Страница 45

¿Puede la falta de racionalidad económica de una norma determinar su nulidad? ¿Puede un juez anular un reglamento por ser “irracional” en términos económicos o técnicos? La cuestión es delicada, y adopta la forma de un dilema: si contestamos que no, estaríamos expulsando el razonamiento económico de la sede judicial, a pesar de que, como veremos, la contextura de las normas es, principalmente, económica; pero si nos apresuramos a dar la respuesta contraria, a reconocer esa potestad a los jueces, ¿no acabará sustituyendo el criterio de los magistrados el parecer de los órganos dotados de la competencia técnica para ello (CNMC, Administración)?100.

Como ha señalado Gómez-Ferrer Rincón, la cuestión se puede plantear, al menos, en dos ámbitos, el control de la discrecionalidad y la incidencia en los derechos constitucionalmente reconocidos –que, en este caso, serán fundamentalmente el derecho de propiedad y el de libertad de empresa–101.

En relación con lo primero, el control de la discrecionalidad, conviene tener en cuenta que, a menudo, las leyes habilitan al Gobierno a adoptar determinadas medidas, estableciendo algunos elementos que limitan el ejercicio de dicha potestad: el fin perseguido, el supuesto de hecho que habilita a adoptar la medida reglamentaria, o cualesquiera otros elementos reglados. Además, con frecuencia, estos elementos están definidos en términos económicos, por ejemplo, por referencia a la necesidad de mantener un determinado nivel de competencia o por la exigencia de que la retribución sea suficiente102. En estos casos, pues, la cuestión que se plantea es la siguiente: si el análisis económico permite sostener fundadamente que la norma no es idónea para el fin establecido por el legislador, o que no se cumple el hecho determinante –el supuesto de hecho– para dicho ejercicio, ¿puede instarse primero, y declararse después, la nulidad de la disposición jurídica con tal fundamento en el análisis económico?

El otro caso es el de la incidencia de la norma en los derechos constitucionalmente reconocidos. Como se ha visto, las técnicas regulatorias, cuando se utilizan en un ámbito dejado a la libre iniciativa privada, pero con fuerte presencia de fines públicos, requiere adoptar medidas que, a menudo, son muy incisivas en los derechos de propiedad o en la libertad de empresa de los agentes. En estos casos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional103, la medida restrictiva del derecho debe superar un juicio de proporcionalidad, lo que exige que sea susceptible de cumplir el objetivo perseguido (juicio de idoneidad), que sea necesaria por no haber otra medida menos restrictiva (juicio de necesidad), y que sea equilibrada o ponderada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Como fácilmente se advierte, cuando estamos ante un derecho de índole fundamentalmente económico, la idoneidad, la necesidad y el carácter ventajoso de la medida para el interés general es, a menudo, algo que sólo puede determinarse en términos económicos, y, consecuentemente, requiere una fundamentación económica. El problema consiste, entonces, en establecer si en vía judicial puede discutirse que una norma, por razones económicas o técnicas, no es idónea para el fin marcado por el legislador, o, simplemente, que existe una medida menos restrictiva que puede conseguir el mismo fin.

La cuestión no es sencilla de resolver. Si se deposita en los jueces la capacidad de revisar los análisis económicos previos, de sustituir el juicio de los técnicos que han elaborado la norma por sus propios análisis, el resultado puede ser peor que el riesgo que se trata de evitar. No sólo, ni tanto, porque los jueces no tienen por qué tener tal preparación, sino porque en vía judicial, a menudo los operadores del sistema eléctrico tienen a su disposición unos medios de defensa con los que la Administración difícilmente puede competir. Es razonable, por ello, que un juez no declare la ilegalidad de una norma por ser contraria a los principios de interdicción de la arbitrariedad o de proporcionalidad, simplemente porque una de las partes ha presentado un brillante análisis económico que justifica que, desde la perspectiva económica, la norma no es apta para cumplir el fin que dice perseguir, o que se cuenta con alternativas mejores.

Pero, de otra parte, mantener el criterio opuesto, esto es, que los jueces deben dejar de lado todo análisis económico o técnico de la norma, a pesar de que sean elementos económicos o técnicos los que permiten justificar o refutar su idoneidad o la necesidad de una medida que incide de una forma importante en los derechos constitucionalmente reconocidos, tampoco es una solución aceptable, aunque sólo sea porque supondría privar a los particulares afectados por normas de alto contenido económico o técnico del derecho a la tutela judicial efectiva104.

A mi juicio, la solución a este aparente dilema puede reconducirse al control del procedimiento de elaboración de la disposición, al menos en una parte muy importante de los casos. Esto es, el problema de la racionalidad material o económica de las normas puede plantearse ante el juez en términos de racionalidad procedimental. A este respecto, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.– Primero, el procedimiento de elaboración de normas tiene los trámites necesarios para permitir realizar un control ex ante de la racionalidad económica de la norma. Así debe hacerlo, en primer lugar, la memoria, que debe justificar su idoneidad para cumplir el fin propuesto (y, por supuesto, el que habilita el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando está legalmente establecido); su proporcionalidad, ya que debe analizar las alternativas y justificar que la que se propone es la más adecuada; y analizar los posibles impactos de la disposición105.

b.– En segundo lugar, la necesaria intervención de la CNMC en estos expedientes tiene que ver con su papel para enjuiciar si las soluciones adoptadas están técnicamente justificadas o si existen alternativas mejores, dados por supuestos los fines perseguidos por la disposición. Este análisis, el que realiza la CNMC, sí que es de tipo material, permitiendo un primer control de la solución adoptada y de la justificación recogida en la memoria. No es infrecuente que en sus informes, este organismo, con más o menos cautela, ponga en duda la racionalidad o lo adecuado de la solución adoptada.

c.– Otro control es el que resulta del trámite de audiencia y participación pública, en el que los operadores económicos –los sujetos del sistema eléctrico–, desde la defensa de sus intereses, pueden poner en duda la racionalidad de cada una de las alternativas regulatorias adoptadas, justificando su falta de idoneidad o de proporcionalidad, en virtud de razones económicas: por ejemplo, en una regulación de la retribución de una actividad, pueden justificar la insuficiencia de las retribuciones previstas, lo que, obviamente, sólo puede hacerse desde un razonamiento técnico-económico.

d.– Pero, como es sabido, la memoria no es un documento que se hace en el primer momento, sino que acompaña toda la tramitación, y, en su redacción final, ha de justificar la solución adoptada y contestar de forma suficiente las observaciones realizadas tanto por la CNMC como en el trámite de audiencia. En ello ha insistido de forma recurrente tanto la doctrina del Consejo de Estado106 como la jurisprudencia del Tribunal Supremo107, hasta el punto de que, la falta de justificación de una regla central en la regulación debe acarrear la nulidad de la regla en cuestión. Esta necesidad de justificar las soluciones adoptadas, como se ha visto, es más apremiante y necesaria cuando se trata de cuestiones que han sido suscitadas en cualquiera de los trámites anteriores. Ello no quiere decir que cualquier observación realizada en el trámite de audiencia que no haya sido considerada en la memoria deba dar lugar a la nulidad de la disposición; pero sí que hay una obligación de examinar las más relevantes, ya por los efectos de la regla jurídica que se pone en tela de juicio, ya por la importancia que tiene la observación. En estos casos, es exigible a la memoria que contenga una contestación que justifique de forma sucinta si se quiere, pero en todo caso pertinente y suficiente, la solución adoptada.

e.– De esta manera, cuando el conflicto se formaliza ante el juez, el problema se puede plantear en términos de racionalidad procedimental, y no de racionalidad material. Expuesto en otros términos: al juez se le pueden presentar dificultades para decidir cuál de los dos razonamientos, el realizado en la memoria o el recogido en el informe de la CNMC o en un escrito de un operador, es más acertado; sustituir el criterio de la Administración por el del juez cuando se trata de determinar la solución más adecuada a criterios de racionalidad económica, puede no ser la mejor solución108. Pero lo que sí debe hacer el juez es determinar si el procedimiento de elaboración –fundamentalmente la memoria– ha dado respuesta suficiente a las observaciones relevantes planteadas tanto por la CNMC como por los operadores económicos –pues es claro que no basta una mera justificación apodíctica, ayuna de todo desarrollo–, y si esta respuesta es pertinente –en el sentido de coherente con la cuestión que se plantea–. Si por ejemplo, se pone en tela de juicio la idoneidad de la disposición para cumplir el fin perseguido –por ejemplo, garantizar la suficiencia de la retribución de una actividad–, y esta cuestión fue planteada en el informe de la CNMC o en el trámite de audiencia o participación pública de una forma significativa, la omisión de todo análisis de dicha observación en el expediente será una razón de peso a favor de la nulidad de la norma. No ya por razones materiales –pudiera suceder, incluso, que la solución reglamentaria fuera la más acertada–, sino por razones formales o de procedimiento: por falta de justificación de dicha solución. Pues, como es sabido, una de las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad es que la primera requiere justificar la solución adoptada. Aun habiendo en la memoria una justificación de la medida que se discute, puede suceder que esta no sea pertinente o que sea palmariamente insuficiente, lo que de nuevo podría justificar la nulidad de la disposición en cuestión. Pero se insiste una vez más: ello no implica depositar en todo caso en el juez la carga de verificar si el razonamiento económico o técnico es correcto, sino que juzgue si el procedimiento ha sido regular, si ha sido suficiente para justificar una medida que, por ejemplo, puede incidir en los derechos constitucionalmente reconocidos.

f.– Puede suceder a la inversa, y que en sede judicial se plantee por un operador afectado por la norma una cuestión nueva, no suscitada en el procedimiento de elaboración de la disposición; en este caso, se deben tener en cuenta dos criterios: primero, que si bien la memoria debe justificar las soluciones adoptadas, no es exigible que se pronuncie sobre cada aspecto de la norma, por lo que no siendo un punto central de la disposición, la falta de una explicación detallada en la memoria difícilmente puede conducir a una solución anulatoria109; y segundo, que habiéndose celebrado el trámite de audiencia e información pública, y habiendo tenido el operador una oportunidad para plantear las cuestión ahora suscitada en sede judicial, la presunción, si se me permite la expresión, juega en su contra.

La solución aquí propuesta, que juega con la racionalidad procedimental más que con la material, no pretende resolver todos los conflictos que se suscitan, pero permiten buscar el equilibrio entre la necesidad de no sustituir el criterio técnico del regulador por el del juez y la exigencia de controlar el ejercicio de la potestad normativa, esto es, conjugar la necesidad de mantener el juicio técnico y económico en los órganos dotados de la competencia –entendida aquí como aptitud– para realizar tales juicios (la CNMC, la Administración que elabora la disposición); pero al tiempo, permite un control efectivo que, aunque aparentemente formal, va más allá, para penetrar en la racionalidad económica de las disposiciones. Por otra parte, esta forma de resolver la cuestión, que creo que es la que reflejan numerosas sentencias, pone el acento sobre el procedimiento de elaboración de las normas, como garantía del acierto y racionalidad de las disposiciones.